ECI vs. FDAP: як іноземні учасники американського бізнесу платять податки, яких не очікували

1. Чому важливо розуміти різницю між ECI та FDAP

Почнемо з реальності. Якщо ви — іноземний учасник американського бізнесу (через LP, LLC, C-corp чи пряме інвестування), ви, ймовірно, орієнтуєтесь на дивіденди, відсотки чи інший інвестиційний прибуток. Але ось у чому підступ: не кожен дохід, отриманий у США, оподатковується однаково.

Американське податкове законодавство чітко розрізняє два великі типи доходів для іноземців:

• Effectively Connected Income (ECI) — ефективно пов’язаний із підприємницькою діяльністю в США;
• Fixed, Determinable, Annual, or Periodical (FDAP) income — фіксований, визначений, регулярний або періодичний дохід (як правило, пасивний інвестиційний).

На перший погляд може здатися, що питання класифікації доходу в США — це технічна справа для бухгалтерів або юристів. Але насправді вона напряму визначає:

• хто і скільки платить податків у США,
• коли виникає (і чи виникає) обов’язок подати податкову декларацію,
• як уникнути подвійного оподаткування,
• як зарахувати податки в Україні.

Для іноземних акціонерів, партнерів або бенефіціарів американських структур це не теоретичне питання. Це питання виживання з погляду відповідальності перед IRS і українською податковою.

І ось у чому головна інтрига: від того, як ви класифікуєте дохід — як ECI чи FDAP — залежить, чи зможете ви врахувати витрати, чи будете зобов’язані подати декларацію, чи матимете право застосувати договірну ставку чи просто втратите 30% одразу.

2. Що таке ECI (Effectively Connected Income)

ECI — це дохід, отриманий у результаті активного ведення підприємницької діяльності на території США. Якщо іноземна особа (фізична чи юридична) безпосередньо або опосередковано здійснює бізнес у США — дохід, отриманий у результаті такої діяльності, вважається ECI. Ідеться не лише про класичний роздріб або послуги.

Основні джерела ECI:

• Консалтинг, ІТ, дизайн-послуги, якщо вони виконуються на території США або через американських клієнтів із фокусом на ринок США.
• Оренда нерухомості з активним управлінням, ремонтами, адмініструванням (понад пасивну здачу).
• Продаж товарів через склади або fulfillment-центри в США (Amazon FBA, Shopify).
• Франшизи та ліцензійні угоди, якщо пов’язані з діяльністю на території США.
• Продаж рекламних послуг або SaaS-платформ для клієнтів у США, якщо активне залучення працівників або агентів.
• Криптовалютний майнінг або трейдинг, якщо діяльність структурована як активний бізнес (наприклад, майнінг-ферма в США).
• Продаж об'єктів інтелектуальної власності, якщо вона створена або реалізується через бізнес у США.

Особливість ECI — такий дохід оподатковується за прогресивною шкалою, як для громадян США (якщо отримувач – фізична особа). При цьому дозволяється враховувати витрати, тобто оподатковується чистий прибуток.

📍 Приклад 1: Український інвестор володіє 30% у LLC компанії у Делавері, яка продає косметику через склади Amazon у Флориді та Техасі. Компанія веде активний торговий бізнес у США. Частка прибутку українського учасника — це ECI, і він зобов’язаний подати форму 1040-NR і сплатити податок після вирахування витрат.

📍 Приклад 2: Український фрілансер працює з американськими клієнтами на підставі укладеного контракту і надає IT-послуги. Якщо послуги фактично виконуються на території США — це ECI.

📍 Приклад 3: Участь в американському partnership чи податково-прозорій компанії (LP або LLC), що займається комерційною нерухомістю в США, — прибуток інвестора буде вважатись ECI.

3. Що таке FDAP (Fixed, Determinable, Annual, or Periodical)

FDAP — це пасивний дохід, що надходить із джерел у США регулярно або передбачувано, без активної участі в бізнесі в США.

Класичні джерела FDAP:

• Дивіденди від американських компаній.
• Проценти від американських облігацій, депозитів, приватних позик від американських компаній.
• Роялті за використання американських торгових марок, патентів, програмного забезпечення.
• Оренда нерухомості, якщо не подано заяву на кваліфікацію як ECI.
• Страхові виплати у США, виграші в азартних іграх (включно з перегонами чи в казино), гранти та премії.
• Авторські гонорари, якщо контент використовується в США (навіть через Spotify, Amazon, YouTube), зокрема за показ у США предметів мистецтва.
• Призові за проведені в США спортивні змагання, турніри тощо.
• Прибутки з REIT (real estate investment trusts) — без активної участі в бізнесі.
• Платежі за ліцензії чи франшизи, якщо інвестор не веде активний бізнес в США.
• Американські стипендії чи пенсії.

FDAP оподатковується єдиною ставкою 30% від валового доходу, без можливості врахування витрат, якщо тільки не застосовується податкова конвенція.

📍 Приклад 1: Резидент України отримує $20 000 дивідендів від американської корпорації. Якщо не надати документи для підтвердження права на застосування зниженої ставки за Конвенцією, буде утримано $6 000 (30%). При відповідності умовам українсько-американської Конвенції про уникнення подвійного оподаткування, якщо отримувачем є фізична особа – податковий резидент України, замість 30% у США можна обмежитися пільговою нижчою ставкою у 15% ($3 000) або навіть 5% (якщо отримувач дивідендів – українська компанія).

📍 Приклад 2: Ліцензійні платежі за авторські права на музику, яка транслюється в США, — FDAP. 30% утримується у джерела (можливе зниження до 10% за Конвенцією).

📍 Приклад 3: Інвестор отримує роялті від продажу комп’ютерної програми, яку використовують американські користувачі, — це FDAP, якщо він не веде бізнес у США.

4. Головні відмінності між ECI та FDAP (на прикладах)

Сценарій:

• LLC продає товари → ECI.
• Та сама LLC отримує відсотки → FDAP.

Інший приклад:

• Доходи від оренди нерухомості в США → FDAP, але за заявою можуть бути обрані до оподаткування як ECI (з витратами).

5. Особливі ситуації «подвійного призначення»

5.1. Оренда нерухомості в США: FDAP чи ECI?

За замовчуванням дохід від оренди нерухомості в США для іноземної особи вважається FDAP — тобто оподатковується фіксованим податком 30% з валового доходу, без можливості врахування витрат. Це може бути вкрай невигідно, особливо якщо об’єкт має значні витрати на утримання, кредитне навантаження або ремонт.

Але Податковий кодекс США надає можливість подати заяву про обрання оподаткування як ECI — і тоді дохід від оренди оподатковуватиметься як бізнес-прибуток з урахуванням витрат (виплати банку, утримання об’єкта, амортизація тощо) і за прогресивною шкалою.

Як зробити таку заяву?

• Іноземна особа повинна письмово заявити про вибір оподаткування як ECI, подавши заяву разом із першою податковою декларацією (форма 1040-NR), у якій включено дохід від оренди.

• У заяві зазначається:

  • опис об’єкта нерухомості,
  • місце його розташування,
  • характер операцій (оренда),
  • підтвердження наміру обрати оподаткування як ECI.

Чи можуть податкові органи США відмовити?

Формально — ні, якщо іноземець дотримався процедури та подав усі документи. Але:

• Якщо заява не подана або подана з порушенням строків — IRS вважатиме дохід FDAP і застосує 30% податку.
• Якщо іноземець не подає декларацію кілька років поспіль, вибір ECI може вважатись анульованим.
• Важливо зберігати докази подання та відповідності всім вимогам.

📍 Приклад: Український резидент володіє квартирою у Нью-Йорку, яку здає за $36 000/місяць. Якщо не подати заяву на вибір ECI:

• Утримується 30% із $36 000 = $10 800.

Якщо подати заяву:

• Доходи $36 000 мінус витрати (управління, амортизація, ремонт) $20 000 = оподатковується лише $16 000 і за нижчою ставкою відповідно до пропорції за прогресивною шкалою.

5.2. Прибутки з REIT — чи завжди це FDAP?

Real Estate Investment Trust (REIT) — це американські трасти, які інвестують у нерухомість (комерційну, житлову, інфраструктурну) і розподіляють 90% прибутку у вигляді дивідендів. REIT часто приваблюють іноземних інвесторів через високу дохідність і ліквідність.

За замовчуванням — це FDAP:

• Дивіденди, які виплачуються REIT іноземним інвесторам, вважаються пасивними й оподатковуються 30% без урахування витрат (якщо не застосовується конвенційна ставка).
• У більшості випадків іноземний акціонер не бере участі в управлінні REIT, тому відсутній «зв’язок із бізнесом».

Коли REIT може стати джерелом ECI?

Лише за умови «активної участі» іноземного інвестора в бізнесі REIT. Це може бути:

• володіння значною часткою з правом голосу (наприклад, >10%),
• членство в раді директорів або наглядовій раді,
• ситуація, коли інвестор діє через партнерство (наприклад, LP), яке саме веде бізнес у США,
• якщо REIT здійснює реінвестування прибутку в об'єкти, якими опікується іноземна структура.

Проблема: IRS досить жорстко підходить до розмежування. Якщо участь формально пасивна — не має значення, скільки ви заробили — це FDAP.

📍 Приклад: Іноземний інвестор купує пай REIT, що інвестує в торгові центри в Каліфорнії. Він не має контролю, не бере участі в управлінні → FDAP. 

Інша ситуація: українська компанія інвестує через partnership, який володіє REIT-проєктами й активно бере участь у реконструкціях. Такий дохід може вважатися ECI — з обов’язком подати декларацію.

5.3. Ліцензії, франшизи — коли це FDAP, а коли ECI

Одна з найсуперечливіших тем — платежі за використання ліцензій, брендів, ноу-хау, франшиз тощо. Це можуть бути авторські права, софт, методології бізнесу чи технології виробництва.

За замовчуванням, якщо іноземний бенефіціар отримує платежі з США і не веде активної діяльності в США, — це FDAP, тобто 30% із брутто.

Але що означає «не веде бізнес»?

Тут ключові питання:

• ЯКИЙ бізнес? — діяльність має бути пов’язана саме з джерелом доходу (наприклад, із ліцензією, що використовується в США).
• ДЕ саме? — важливо, щоб діяльність (розробка, супровід, технічна підтримка, консалтинг) здійснювалася на території США або через американських агентів.

IRS застосовує тести:

• Asset Use Test — чи використовуються американські активи для отримання доходу?
• Business Activities Test — чи була активна діяльність у США пов’язана з доходом?

📍 Приклад: Українська компанія надає право використання ПЗ американській компанії та одночасно веде техпідтримку через філію в США — це, найімовірніше, ECI. Якщо ж компанія просто уклала ліцензійну угоду й не має офісу, персоналу чи операцій у США — це FDAP, із 30% утриманням.

6. Оподаткування доходу FDAP

FDAP оподатковується утриманням фіксованого податку у джерела за ставкою 30%. Податковим агентом є банк, компанія або платформа (наприклад, PayPal).

Важливі нюанси:

• Податок утримується з брутто-доходу.
• Потрібно подати коректно заповнену  форму W-8BEN або W-8BEN-E.
• Податкові конвенції можуть зменшити ставку до 15%, 10%, навіть 0% (за умовами Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між США та Україною дивіденди можуть оподатковуватися за ставкою 5% або 15%, роялті – за пільговою ставкою 10%, а відсотки — за ставкою 0%).

7. Оподаткування доходу ECI

ECI — це повноцінна участь у податковому процесі США. Такі доходи оподатковуються як звичайний дохід американських податкових резидентів:

• За прогресивною ставкою (10%, 12%, 22%, до 37%) – чим більше заробив, тим більше податку в США сплатив (розрахунок за прогресивною шкалою, де максимальна ставка 37% нараховується на дохід понад $609 351).
• Через подання форми 1040-NR (фізособи) або 1120-F (юрособи), форми K-1 та 8805 (для партнерств).
• Зобов’язання платити поквартальні авансові платежі.
• Можна враховувати витрати (маркетинг, зарплати тощо).

📍 Приклад: LLC у Делавері має трьох партнерів-учасників, двоє з яких — іноземці (наприклад, з України). У 2024 році компанія заробила $300 000 ECI від продажів на Amazon.

1. Щокварталу:

   • LLC розраховує частку ECI кожного іноземного учасника (наприклад, $100 000).
   • Утримує 37% податку з цієї суми = $37 000.
   • Сплачує податок до IRS через форму 8813 (по кожному партнеру — окремо).
   • Ці суми не розподіляються партнерам, але фіксуються як аванс з їхнього прибутку.

2. Після завершення звітного року (до 15 березня наступного року):

   • LLC зобов’язана подати:

     • Форму 1065 — партнерську декларацію (US Return of Partnership Income), де відображено весь прибуток, витрати та частки кожного партнера.
     • Schedule K-1 (Form 1065) — для кожного партнера (зокрема іноземного), де вказується, яка частина доходу (ECI, FDAP тощо) йому належить.
     • Форму 8805 — для кожного іноземного партнера, з детальним розрахунком утриманого з нього податку.
     • Форму 8804 — підсумкову зведену форму щодо всіх податків, утриманих із іноземців.

   • Розсилка документів:

     • K-1 та 8805 надсилаються відповідним іноземним партнерам (поштою або електронно, якщо погоджено).
     • 8804 + копії 8805 надсилаються до IRS.

3. Іноземний учасник:

   • Одержує від LLC форму K-1 і 8805.
   • Подає свою декларацію — Form 1040-NR (U.S. Nonresident Alien Income Tax Return).
   • Зараховує суму, вже сплачену через 8805, як авансовий платіж податку.
   • Може отримати повернення або доплатити залишок залежно від реальних витрат, інших доходів тощо.

Якщо не подати одну з форм:

8. Наслідки податкових утримань у США та в Україні

У США утримання податку є певним запобіжником для іноземних осіб:

• FDAP → 30% або менше за угодою про уникнення подвійного оподаткування утримується у джерела виплати;
• ECI → утримання до 37% з доходу, отриманого учасниками податково-прозорих LLC, із можливістю відшкодування.

Фізичні особи або юрособи подають декларації для:

• Повернення переплати;
• Застосування зниженої ставки за договором.

В Україні резиденти України декларують:

• Світовий дохід, включаючи американські FDAP та ECI.
• Податок, сплачений у США, зараховується (Конвенція про уникнення подвійного оподаткування) за умови документального підтвердження (як правило, форми 1042-S, 8805, 1040-NR).
• Не всі американські звітні форми автоматично приймаються — потрібні підтвердження.

📍 Приклад: Українець отримав $10 000 дивідендів із США, податок, сплачений в США — 15%. В Україні дохід підлягає декларуванню, але додаткового податку не виникає, оскільки ставка 9% нижча за фактично сплачені в США 15%. Доплачувати в Україні доведеться тільки суми військового збору (5% з 2025 року).

📍 Інший приклад: ECI з LLC → утримано авансом 37%. Українець подає в США 1040-NR, доводить витрати, отримує відшкодування. В Україні декларує дохід і нараховує ставку 18%, але з можливістю зарахувати сплачений у США податок. Тож фактично до сплати в Україні можуть бути лише суми військового збору.

Підсумок: класифікація вирішує все

Правильне визначення доходу як ECI або FDAP — це не формальність. Це:

• вплив на ставку (фіксована чи прогресивна);
• вплив на базу (брутто чи нетто);
• чи буде право на відшкодування;
• чи потрібно взагалі подавати декларацію.

Для українських інвесторів, що мають інтереси в США, розуміння цих понять критичне. Це дозволяє:

• легально мінімізувати податкове навантаження;
• вчасно подати звітність;
• зарахувати сплачені податки у США в українській декларації.

Тож уміння відрізняти випадки ECI від FDAP — це основа ефективного податкового планування. Помилка тут може коштувати десятки тисяч доларів — або через переплату, або через штрафи.

Якщо ви:

• маєте частку в LLC або C-corp у США;
• плануєте інвестувати в REIT, SaaS, франшизи чи IT-продукти в США;
• отримуєте платежі з американських платформ —

вам слід чітко розуміти, що з цього — ECI, а що — FDAP. І діяти відповідно: оформлювати форми, подавати декларації, підтверджувати статус вигодоодержувача.

І якщо ви тільки плануєте заробляти зі Штатів — не дійте інтуїтивно. Консультуйтеся з міжнародним податковим радником, подавайте форми W-8BEN або W-8ECI, а також форму 1040-NR у разі потреби — і класифікуйте все правильно з першого дня.