Мінімізація КІК-ризиків: чи є ефективні рішення

Мало кому з власників іноземних компаній КІК-правила здаються комфортними. Тож цілком логічно, що паралельно з вивченням правил, в яких власник бізнесу вбачає для себе ризики й дискомфорт, він буде шукати для себе шляхи мінімізації таких ризиків.

Тому пропоную передивитись, які саме схеми мінімізації КІК-ризиків є сьогодні в інфопросторі, і чи можуть вони бути дієвими.

Але спочатку хочу нагадати, що є, по суті, 2 частини правил:

1. Необхідність декларувати наявність КІК і звітувати про його фінрезультати;
2. Необхідність доплачувати податки в Україні по результатах цієї діяльності.

Отже, якщо ми будемо шукати варіанти рішень, як мінімізувати ризики КІК-правил, слід спочатку визначитись, які саме КІК-зобов’язання хотілось би оминути? Адже способів «не сплачувати додаткові податки з КІК» значно більше, аніж варіантів, за яких можна уникнути необхідності подавати КІК-звітність.

Тож почнемо з простого логічного кінця – не доведеться сплачувати КІК-податки й подавати КІК-звітність у разі, коли на вас не будуть поширюватись КІК-правила. Не стосуються КІК-правила однозначно тих, хто 1) не використовує іноземні юридичні особи і іноземні утворення без статусу юридичних осіб; 2) не є податковим резидентом України.

Варіант 1 – «не соватись за кордон»

Ви резидент України, проте ви не ведете бізнес за кордоном, не здійснюєте іноземні інвестиції через іноземні компанії, не використовуєте для збереження й збільшення статків чи передавання їх нащадкам іноземні трасти і приватні фонди.

✅ Варіант найпростіший та найдешевший. Мінімізує всі КІК-ризики.

Варіант 2 – «не бути резидентом України»

Ви працюєте за допомогою іноземних корпоративних інструментів, проте ви не є резидентом України і готові це, за нагоди, доводи українським податковим органам.

✅ Варіант найефективніший. Мінімізує всі КІК-ризики…у разі, коли ви справді НЕрезидент України, без ризиків подвійного резидентства. Інакше для збільшення шансів на успіх доведеться долучати кваліфікованих фахівців, щонайменше.

Далі на черзі спроби уникнути обох КІК-ризиків, починаючи від обходу необхідності декларувати КІК, через відсутність статусу контролера.

Варіант 3 – «футбольна команда»

Ви використовуєте іноземні корпоративні інструменти, але в кожній структурі ви розмиваєте свою частку так, щоб ваша доля не перевищувала 9,9%. Адже з 2024р. мінімальний «кваліфікований» розмір частки, при якому резидента України можуть, за певних обставин, визнавати контролером КІК становить 10%.

❓ Варіант спірний. Бо зможе бути робочим лише за умови, якщо не тільки розподілити КІК між «футбольною командою» на, щонайменше, 11 осіб, але й не мати жодних ознак фактичного контролю над КІК (не мати доступу до її банківських рахунків, не надавати зобов’язуючих вказівок її керуючим органам, не представляти інтереси КІК перед третіми особами, особливо на підставі  довгострокових довіреностей).

Варіант 4 – «непропорційний розподіл часток»

Відрізняється від попереднього варіанта тим, що потенційний контролер залишає за собою умово «безпечні» 9% акцій, що надають права голосу, але, при цьому, за акціонерною угодою також матиме 91% прав на прибутки. Натомість інший «номінал» буде офіційно мати більшість голосів в компанії (91%), але меншість прав на дивіденди (9%).

❌ Варіант не робочий. Адже за пп. 39-2.1.3. ПКУ, коли особі належать різні розмірі часток в компанії, що дають різний обсяг прав, для визначення «кваліфікованого» КІК-розміру враховується найбільше значення частки.

Варіант 5 – «використання обмежених партнерств LP»

Ви призначаєте себе обмеженим партнером (Limited partner) в LP, де генеральним партнером (General partner) виступатиме номінал, сподіваючись, що оскільки всі права голосу й управління партнерством перебувають саме в генерального партнера, то якщо бути офіційно обмеженим партнером (він, зазвичай, лише інвестує гроші, не втручаючись у справи), будуть відсутні ризики КІК.

❌ Варіант не робочий. Адже, зазвичай, юридично в генерального партнера є все управління, але немає права на дохід. А за визначенням пп. «б» пп. 32-2.1.3 ПКУ, отримання відповідної частини прибутку – це право, що наділяє його власника часткою в такому утворенні. Тож наявність прав на 100% прибутку, на 100% зробить особу контролером такого КІК. Ну, а якщо ще й є якийсь елемент контролю, за зразком управління банківським рахунком, то однозначно – не працюючий варіант.

Варіант 6 – «інвестиційні фонди/SPV/секьюритизація/АМС»

В Україні достатньо популярними є КІФи/ПІФи. При чому, вони як знаходяться в повноцінній власності бенефіціарів бізнесу, так і просто є інвестиційними інструментами, коли можна придбати з інвестиційною метою сертифікати сторонніх КІФ/ПІФ.

Тож, аналогічно, ви або володієте власним венчурним фондом, або як професійний інвестор поряд з такими самими іншими інвесторами вкладаєтесь в продукти чужих інвестиційних фондів.

PS: різновидом цього варіанту є використання так званих «парасолькових фондів», коли окремі власників бізнесів передають в управління професійній управляючій компанії в фонд свої бізнес-активи, що виділяються в окремий субфонд під надбудовою однієї й тієї ж самої єдиної юридичної особи – генерального «фонду» (чи інвестиційної компанії спецпризначення – SPV). У такого фонду/SPV є юридичні самостійні власники, є незалежне керівництво, а в кожного із субфондів (інвест. ланки SPV) є свої самостійні кола бенефіціарів, проте, у всіх субфондів, технічно й юридично – спільні незалежні іноземні власники і незалежне іноземне правління.

Аналогічно із екзотичними ціннопаперовими рішеннями за зразком використання АМС (actively managed certificate).

❌ Варіант не робочий, якщо йдеться про приватний інвестиційний фонд.

✅ Варіант робочий, якщо ви – лише один з професійних інвесторів, частка вкладу якого у фонд не перевищує 10%. Аналогічно, якщо активи вашого субфонду становлять не більше 10% такого парасолькового фонду. При цьому, ви не маєте жодних інших ознак контролю (наприклад, довіреностей на вчинення певних дій чи фактичного надання зобов’язуючих вказівок органам управління).

Варіант 7 - «благодійний фонд»

Можна займатись справжньою благодійністю, а можна намагатись в благодійність «зашити» спосіб отримувати гроші в обхід КІК-правил. Деінде навіть зустрічаються свідомі «схеми» консультантів для використання благодійних фондів, аби не сплачувати КІК-податки. Адже «благодійність» іноземної установи – це виключення з 2-ї частини правил – доплачувати податки на рівні контролера (пп. 39-2.4.2.3 ПКУ).

У будь-якого підприємця виникне логічне питання – то в чому сенс, якщо потрібно займатися благодійною діяльністю, а прибуток з благодійного фонду для особистих цілей не вивести?

Коментарі креативних консультантів зводяться до порад виплачувати собі величезні зарплати за роботу у такому БФ. І все б непогано, якщо ви як співзасновник БФ є резидентом країни, де пласка шкала оподаткування і вона не передбачає податкового навантаження на активний дохід понад 10% (Болгарія, Андорра та ін.). Інакше з ваших «величезних» зарплат заберуть у середньому мінімум 20%, а то й до 60-70% податків (у країнах із прогресивною шкалою, і необхідністю приплюсувати соціальні відрахування, якщо це зарплата).

Залиште благодійність благодійності й не плутайте її з комерцією. Мати фіктивний благодійний фонд – ще гірше, ніж мати фіктивний траст, ще й карму собі зіпсуєте. А мати «цільовий» благодійний фонд, що спонсорує конкретну родину – то вже приватний сімейний фонд, про них нижче.

❌ Варіант не робочий.

Варіант 8 - «родинний траст чи сімейний фонд/фаундейшн»

Передбачає повноцінне передання титульного права власності й фактичне керування активами під сторонній професійний контроль закордонної трастової компанії чи трасту (ради фонду). Із можливістю призначити реального власника як вигодонабувачем діяльності такого трасту/фонду, так і його протектором, що буде здійснювати нагляд за діяльністю трастового керуючого (ради фонду).

❓ Варіант спірний, для перетворення його в робочий потребує обов’язкового долучення кваліфікованих фахівців і обов’язкового повноцінного «психологічного й юридичного» передання активів у чужі руки, без збереження будь-яких важелів фактичного контролю за початковим власником активів – засновником трасту (фонду). Буде робочим лише за умови використання дискреційного безвідкличного трасту (просто «цільовий» не допоможе). Але й в такому випадку не позбавляє від необхідності повідомити українські фіскальні служби про траст (пп. 39-2.1.5, пп.44-2, пп. 170.11-2.2 ПКУ).

Варіант 9 – «інвестиційні поліси страхування життя (ULIP чи PPLI)»

Майбуть, найекзотичніший і рідкісний з варіантів, які пропонуються ринком, що передбачає укладання бізнесменом договору страхування власного життя на користь певних вигонодабувачів (родичів, скажімо). Але при цьому, поліс ще має індивідуальну інвестиційну складову.

В оболонку страхового полісу PPLI можна запакувати не лише кошти (як в ULIP) та інвестиційні інструменти фондового ринку, а й інші активи: нерухомість, власний бізнес, арт-колекції тощо. PPLI є унікальною юридичною структурою володіння активами, що поєднує ліквідність та гнучкість банківського рахунку, податкові переваги страхового полісу, юридичні гарантії трасту та високу конфіденційність.

Розповсюджений у США, Франції, Швейцарії, Ліхтенштейні, Австрії.

В спрощеному поясненні мало чим відрізняється від трасту:

• є так само договір, де є засновник полісу – страхувальник; 
• є активи (включно з корпоративними правами), що передаються в рамках страхового полісу під стороннє управління в страхову компанію (є можливість призначати сторонніх дискреційних керуючих чи недискреційних радників); 
• є вигодонабувачі, що отримують гроші (зазвичай, зберігаються на окремому сегрегованому рахунку) та активи у випадку смерті засновника (можливі складні варіанти, коли вигодонабувачем може бути й сам страхувальник, та отримувати, в тому числі, на свою користь періодичні виплати).

❓ Варіант спірний, аналогічно варіанту з трастами (хоча, на відміну від трастів, українське законодавство наразі не зобов’язує декларувати укладені з іноземними страховими компанія страхові поліси) й для перетворення його в ✅ робочий (що можливо) потребує обов’язкового долучення кваліфікованих фахівців, щоб врахувати купу нюансів.

Ну й, нарешті, якщо мінімальна кількість варіантів може допомогти взагалі уникнути КІК-правил, то чи є способи, аби в рамках КІК-правил мінімізувати ризики доплати податків?

Варіант 10 – «бідність – не порок, а перевага»

Якщо і є вигода бути бідним, то це в рамках КІК-правил. Не намагайтесь заробляти на рік більше еквівалента 2 мільйонів євро…. ДОХОДів (годі й казати про чистий прибуток) за допомогою ВСІХ ваших іноземних інструментів.

Тож плануйте, щоб річний дохід іноземних компаній/партнерств/фондів /трастів (включаючи метод участі в капіталі) не перевищував 2 млн. євро (для виконання умов пп. 39-2.4.1 ПКУ). Це реально, наприклад, для агентських компаній або компаній з пасивними доходами – від отримання дивідендів, роялті або відсотків по позиках. Такі «бідні» КІКи врятують вас від додаткових податків.

✅ Варіант найбільш робочий для мінімізації 2-ї частини КІК-правил щодо сплати додаткових податків на рівні контролера. Та й він може бути ускладнений відсутністю правозастосовної практики щодо нюансів визначення «двохмільйонного ліміту», адже залишається купа бажаючих врахувати для цих цілей не КІК-дохід, а КІК-прибуток.

Варіант 11 – «поєднання типів діяльності»

Якщо раніше був тренд на диверсифікацію видів діяльності, коли під послуги, під торгівлю, під холдингове володіння активами створювались окремі компанії, то із запровадженням КІК-правил є сенс навпаки, поєднувати в одній структурі й отримання пасивних доходів (дивіденди, відсотки, роялті), й активну діяльність (торгівля, виробництво), на користь останньої.

Адже згідно з пп. 39-2.4.1 ПКУ не оподатковується на рівні контролера прибуток КІК, якщо частка пасивних доходів КІК становить не більше 50 відсотків загальної суми доходів.

✅ Варіант робочий, але лише для КІК з юрисдикцій, з якими Україною укладено конвенцію про уникнення подвійного оподаткування.

❌ Варіант не робочий для офшорів (навіть Гонконгу).

Варіант 12 – «повноцінний substance»

На продовження попереднього варіанту, ПКУ встановлює, що визнаватись «активними» повинні ВСІ доходи ТИХ КІК, що мають достатню бізнес-присутність за кордоном. На підтвердження виконання цієї умови КІК повинна фактично виконувати суттєві функції, нести ризики та мати активи, що відповідають її роду діяльності, та, фактично, ці використовувати  активи за допомогою відповідного ресурсу (кваліфікований персонал, основні фонди у власності або користуванні, достатній власний капітал тощо).

Тож, аби ситуація вашого КІК відповідала вимогам «пасивні доходи менше половини сукупних доходів» достатньо, аби у вашого КІК був повноцінний substance. Але доведеться витратитись.

✅ Варіант робочий, не факт, що дешевий, але максимально доцільний, в тому числі й у світлі останніх світових податкових трендів.

❌ Варіант не робочий для офшорів (навіть Гонконгу).

Варіант 13 – «вихід на IPO»

Для великого бізнесу є сенс розглядати вихід на IPO. Для чого холдингову структуру доцільно створювати в країні (або регіоні) розташування біржі (Польща, UK, Австрія, Сінгапур, Гонконг). Хоча, однією з найбільш популярних IPO-країн є Люксембург.

В такому разі працюватиме варіант податкової пільги пп. 39-2.4.2.2 ПКУ для публічних КІК, акції яких перебувають в обігу на фондових біржах, визнаних Постановою КМУ № 1275 від 16.12.2020, а також для їх безпосередніх дочірніх структур, включених в консолідовану фінзвітність таких публічних холдингів.

✅ Варіант робочий, але не завжди економічно виправданий.