Як успішно відбиватись від податкових претензій при перерахуванні коштів нерезиденту

Судовий кейс, що заслуговує на увагу

Нещодавно Київський окружний адміністративний суд виніс важливе рішення у справі №320/6823/25 за позовом ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» проти Східного міжрегіонального управління ДПС щодо скасування податкового повідомлення-рішення про донарахування податків на суму понад 2 млн. грн. за результатами господарських операцій 2019 року. Ця справа є знаковою для платників податків, які виплачують проценти нерезидентам-кредиторам, зокрема компаніям, зареєстрованим на Кіпрі.

Для початку нагадаю, що протягом 2019 року (звітний період, що перевірявся) право на застосування пільгової 2% ставки податку на репатріацію для такого типу доходів як проценти, отримані резидентом Кіпру, за умовами відповідної українсько-кіпрської Конвенції про уникнення подвійного оподаткування (далі – Конвенція з Кіпром), а також з врахуванням п. 103.2 ПКУ, виникало за умови одночасного виконання таких вимог:

1. нерезидент є резидентом країни, з якою укладено Конвенцію, і 
2. нерезидентом надано довідку, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено Конвенцію, та
3. нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу, а також
4. нерезидент не здійснює в країні виникнення процентів підприємницької діяльності через розташоване в ній постійне представництво (ПП) таким чином, аби саме з таким ПП була справді пов’язана боргова вимога, на підставі якої сплачуються проценти.

І от у нашій цільовій справі податковий орган звинувачував ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» у незаконному застосуванні замість повної 15% ставки податок на прибуток нерезидента зниженої ставки податку (2%) при виплаті процентів компанії DTEK HOLDINGS LIMITED (Кіпр) через наявність у нерезидента на території України постійного місця діяльності за ознакою органу управління.

Судом першої інстанції рішення було винесено на користь платника податків, і донарахування податкових зобов’язань було визначено незаконним.

Пропоную нижче проаналізувати, які саме доводи намагався наводити контролюючий орган і які контраргументи й докази їм протиставляв платник податків (щодо допомогло йому виграти судовий спір), і що корисного з цього судового рішення собі може винести кожен платник податків у подібних обставинах.

Аналіз правових позицій сторін спору

Отже аргументація сторін зводилась до наступного:

1. Підтвердження іноземним кредитором-отримувачем українських процентів по кредиту статусу податкового резидента Кіпру податковим органом не заперечувався, як і факт підтвердження цього статусу належною формою легалізованого кіпрського сертифікату з нотаріально посвідченим перекладом на українську мову.

2. Підтвердження наявності у кіпрського кредитора статусу фактичного (бенефіціарного) власника процентного доходу також не заперечувалось податковим органом.

   Суд погодився з аргументом ДТЕК, що кіпрська компанія є фактичним власником процентів, без зобов'язань щодо перерахування цих коштів третім особам.

   Цитати з рішення Київського окружного адміністративного суду від 15.07.2025р. у справі №320/6823/25:

   «Кредитним договором не передбачено будь-яких положень щодо зобов`язань компанії DTEK HOLDINGS LIMITED (Кіпр) перераховувати проценти на користь третіх осіб чи будь-яких інших застережень щодо використання таких процентів. Тобто компанія DTEK HOLDINGS LIMITED (Кіпр) є бенефіціарним власником доходу, що податковим органом під сумнів не ставиться.» 

3. І от основні судові баталії точились навколо встановлення факту наявності чи відсутності у кіпрської компанії постійного представництва на території України

   Щоб зрозуміти ключову слабкість позиції контролюючого органу, доцільно пам’ятати, що основними обов’язковими ознаками постійного представництва нерезидента на території іншої країни є:

   • наявність визначеного «місця ведення діяльності», тобто наявність конкретного об'єкта на кшталт службових приміщень тощо за конкретною адресою в країні виникнення доходу;
   • це місце провадження підприємницької діяльності має бути «постійним», тобто воно має бути організоване як самостійний об'єкт з певним ступенем регулярності;
   • фактичне провадження діяльності суб’єкта господарювання через таке постійне місце ведення діяльності, що призводить до виникнення доходу
   • вся чи переважна частина діяльності особи-представника є аналогічною (тотожною) діяльності нерезидента.

Отже, у справі №320/6823/25 податковий орган стверджував, що компанія DTEK HOLDINGS LIMITED (Кіпр) мала в Україні постійне представництво, через яке систематично здійснювала господарську діяльність.

Аргументація контролюючого органу та контраргументи платника податку

1. Спільні керівники/представники з управлінським функціоналом та систематичність діяльності

Фіскали зазначали, що ключові управлінські рішення для компанії-нерезидента приймаються фізичними особами в Україні, що свідчить про фактичне управління з території України. З судових рішень можна дійти висновку, що кіпрською компанією були виписані довіреності на вчинення певних дій на українських резидентів, які водночас були службовими особами, що займали посади керівників компаній з групи ДТЕК.

Цитати з рішення Київського окружного адміністративного суду від 15.07.2025р. у справі №320/6823/25:

«виконання функцій контролю та управління господарською діяльністю ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» та управління господарською діяльністю «DTEK HOLDINGS LIMITED», Кіпр, шляхом прийняття ключових управлінських та комерційних рішень здійснюється через одних і тих самих фізичних осіб, які мають місце проживання в Україні (в тому числі громадяни України) та отримують регулярні доходи від діяльності в Україні».

«виконання функцій керівників інших підприємств також не може свідчити про систематичність та відповідно постійний характер діяльності DTEK HOLDINGS LІMITED на території України.»

Контраргументи платника податку, враховані судом:

• Надано легалізовані заяви під присягою керівників кіпрської компанії, які підтвердили, що всі управлінські рішення приймалися на Кіпрі офіційними директорами DTEK HOLDINGS LIMITED, які є податковими резидентами Кіпру. Жодних дій в Україні від імені компанії кіпрські керівники не вчиняли, і функціоналу приймати управлінські рішення від імені кіпрської компанії якихось інших фізичних осіб не уповноважували.
• Звернено увагу на те, що факт видачі довіреності на українського представника не означає передання представнику функцій прийняття управлінських рішень від імені кіпрської компанії (і не може ототожнюватись із наявністю ПП), а підписання українськими представниками на підставі довіреностей кредитних договорів від імені DTEK HOLDINGS LIMITED не може свідчити про систематичність та відповідно постійний характер діяльності DTEK HOLDINGS LІMITED на території України.

«в Акті перевірки контролюючим органом не наведено перелік юридично значимих дій, зазначених в Акті особами від імені DTEK HOLDINGS LIMITED, не наведено жодних обставин укладення вказаними в Акті перевірки особами правочинів від імені та в інтересах DTEK HOLDINGS LIMITED на території України протягом 2019 року.» - рішення Київського окружного адміністративного суду від 15.07.2025р. у справі №320/6823/25.

2. Ідентичність діяльності нерезидента і українського платника податків

Податковому органу здавалось, що ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО» здійснювало ту ж саму діяльність, що і DTEK HOLDINGS LIMITED, що свідчить про ведення кіпрською компанією на території України господарської діяльності з врахуванням того, що посадові особи платника податків були представниками компанії нерезидента одночасно.

Контраргументи платника податку, враховані судом:

• Було документально засвідчено, що діяльність компанії DTEK HOLDINGS LIMITED суттєво відрізнялась від діяльності ТОВ «ДТЕК ЕНЕРГО».

Цитати з рішення Київського окружного адміністративного суду від 15.07.2025р. у справі №320/6823/25:

«DTEK HOLDINGS LIMITED здійснює інвестиційну діяльність, яка включає будь-яку діяльність, що приносить відсотки…. В той же час, відповідно до Статуту позивача, основним видом господарської діяльності позивача є діяльність головних управлінь (хед-офісів). З аналізу Статуту DTEK HOLDINGS LIMITED вбачається той факт, що в ньому відсутній такий вид діяльності як діяльність головних управлінь (хед-офісів), що свідчить про відсутність дублювання між основними видами діяльності позивача та DTEK HOLDINGS LIMITED. Враховуючи наведене, діяльність позивача на території України є відмінною від діяльності DTEK HOLDINGS LIMITED.»

«Зі змісту акту перевірки вбачається, що податковим органом зроблено висновок про те, що діяльність, яка здійснювалася в Україні фізичними особами в інтересах компанії DTEK HOLDINGS LIMITED, становить предмет господарської діяльності компанії-нерезидента і не може вважатися діяльністю допоміжного характеру. Водночас, податковим органом не надано будь-яких доказів провадження компанією DTEK HOLDINGS LIMITED господарської діяльності на території України…. в акті перевірки взагалі не наведено жодного факту будь-яких дій таких осіб від імені DTEK HOLDINGS LIMITED на території України.»

3. Факт ведення нерезидентом господарської діяльності в Україні через встановлене місце діяльності

З врахуванням вищенаведеного очевидно, що податковий орган фактично припускав, що надання службовим особам групи компаній ДТЕК довіреності на підписання в Україні від імені нерезидента декількох договорів і додаткових угод, а також присутність від імені нерезидента на Загальних зборах учасників означає наявність по місцю знаходження цих представників провадження комерційної діяльності нерезидента в Україні.

Контраргументи платника податку, враховані судом:

• Доведено відсутність фактів вчинення регулярної комерційної діяльності компанією DTEK HOLDINGS LIMITED через фізичних осіб на території України, адже тягар доказування за ПКУ покладено на податковий орган, який не зміг навести жодного підтвердження фактичного здійснення на території Україні діяльності з ознаками господарської від імені і на користь кіпрської компанії
• Доведено, що здійснювана представниками нерезидента на території України за довіреністю діяльність відповідала ознакам діяльності «підготовчого чи допоміжного характеру», яка відповідно до національного та міжнародного законодавства не підпадає під визначення ПП.

Цитати з рішення Київського окружного адміністративного суду від 15.07.2025р. у справі №320/6823/25:

«Відповідачем не доведено факт здійснення компанією DTEK HOLDINGS LIMITED зокрема комерційної діяльності на території України. Ані акт перевірки, ані відзив на позовну заяву не містить жодних доказів даного факту.»

«Підписання додаткових угод до кредитних договорів, а також виконання функцій виконавчого органу інших підприємств фізичними особами, самі по собі не можуть свідчити про систематичність та відповідно постійний характер діяльності DTEK HOLDINGS LIMITED на території України. Участь тих чи інших фізичних чи юридичних осіб у Загальних зборах, так само не містить ознак постійного представництва, адже є реалізацією прав таких осіб, як учасників.»

• Доведено, що адреса, зазначена податковим органом як постійне представництво, фактично не могла використовуватись компанією в період, що перевірявся (2019), оскільки офісні приміщення за згаданою податківцями адресою були здані в експлуатацію і орендовані пізніше, лише з 2022 року.

Але, окрім того, що слабкість позиції ДПС полягала у відсутності переконливих доказів наявності ознак українського ПП нерезидента, податкова припустилась істотних процедурних порушень в ході проведення позапланової документальної перевірки, що також було враховано судом при винесенні рішення на користь платника податків:

1. На момент оформлення наказу на проведення перевірки у контролюючого органу була відсутня необхідна інформація про податкові порушення платника податків, оскільки отримані ДПС відповіді від податкових органів іноземних країн не містили інформації від компетентних іноземних державних органів, яка б свідчила про можливі порушення (що було встановлено судом).
2. Наявні в податкової відповіді іноземних податкових служб не були надані платнику податків у формі належним чином засвідчених копій з перекладами.

Цитати з рішення Київського окружного адміністративного суду від 15.07.2025р. у справі №320/6823/25:

«Водночас, ані з Наказу на проведення перевірки, ані з Акту перевірки не вбачається того, що у контролюючого органу дійсно була інформація необхідна для призначення перевірки, а відтак і висновки, зроблені в результаті такої перевірки, не можуть бути підставою для здійснення донарахування податку позивачу.

«Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення документальної позапланової перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, … не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.»

«Отже, відсутність у відповідача перекладу ключових доказів, які стали підставою для встановлення «нібито» порушень податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, унеможливлює об`єктивність акту перевірки.»

Відтак, в межах справи №320/6823/25 податковий орган покладався на голослівні припущення щодо наявності у нерезидента місця управління господарською діяльністю на території Україні, без доведення цього належними й допустимими доказами. Натомість платник податків зумів переконати суд у правомірності своїх дій.

Рекомендації платникам податків та значення судового рішення у справі №320/6823/25

Для уникнення аналогічних спорів платникам податків рекомендується:

• Завжди забезпечувати належну підготовку документів, що підтверджують резидентський статус нерезидента, для застосування пільгових ставок згідно з міжнародними конвенціями (нотаріально засвідчений переклад на українську легалізованого податкового сертифікату, виданого податковою службою країни нерезидента чи іншим уповноваженим локальним органом).
• Мати документальні підтвердження наявності ознак бенефіціарного власника доходу в нерезидента, на користь якого здійснюється переказ пасивних доходів з території України. Такими доказами можуть бути відповідні контракти і фінансова звітність на підтвердження, що нерезидент-отримувач доходу не є транзитною ланкою для перерахування сум цього доходу на користь третіх осіб, а також має належний рівень економічної присутності в країні резидентства.
• Ретельно документально фіксувати факт прийняття управлінських рішень за межами України і мати підтвердження відсутності на території України ознак систематичної господарської діяльності, щоб виключити можливість трактування податковими органами імовірності наявності постійного представництва.
• Вимагати від податкових органів суворого дотримання процедурних норм при проведенні перевірок, використовуючи їх порушення на свою користь у суді. Адже як підтверджено позиціями Верховного суду України (до речі, в рішенні у справі №320/6823/25 можна нарахувати посилання на 26 рішень ВСУ – ну і як після цього не казати, що Україна як і UK фактично може вважатись країною прецедентного права) – «неправомірність першого рішення, в цьому випадку наказу про проведення перевірки, тягне за собою неправомірність наступного, «в силу принципу «незаконне не може породжувати законне».

Максимально вірогідно, що у справі №320/6823/25  на нас ще чекає судове рішення апеляційної та касаційної інстанції. Але навіть згадане в цьому матеріалі рішення суду першої інстанції може стати знаковим та закласти важливий прецедент щодо тлумачення поняття «постійне представництво» і особливостей доведення/спростування його наявності. Суд акцентував увагу на необхідності чіткого доведення всіх обов’язкових ознак здійснення в Україні постійної господарської діяльності нерезидента, що робить справу значущою для формування подальшої судової практики в Україні.

Таким чином, судовий кейс ДТЕК ЕНЕРГО з виплати кіпрських відсотків 2025р. є взірцем ефективної правової позиції платника податків, заснованої на глибокому аналізі як норм міжнародного, так і національного законодавства, та чіткому дотриманні процесуальних вимог, що може бути корисним багатьом платникам податків у майбутньому.