Ані кроку без АМКУ

Антиконкурентне законодавство України змушує компанії планувати свою бізнес-стратегію та заздалегідь оцінювати плани щодо експансії на ринок України на предмет необхідності отримання дозволу АМКУ на концентрацію. 

Метою контролю над концентрацію з боку АМКУ є недопущення монополізації на товарних ринках. Саме тому, органи АМКУ, в тому числі, досліджують та надають, у випадку необхідності, попередній дозвіл на концентрацію.

І хоча законодавством визначено порядок отримання такого дозволу, насправді саме поняття «економічної концентрації» для багатьох власників бізнесу, та й для багатьох юридичних радників, які не працюють з АМКУ кожного дня, й досі залишається незрозумілим.

В результаті, компанії часто нарікають себе на значні ризики, пов’язані не тільки зі штрафними санкціями, а й з вадами права власності на отримані активи чи частки через недотримання вимог антиконкурентного законодавства України.

Всі пам’ятають захопливий процес надання Антимонопольним комітетом дозволу на придбання DVL Telecom, що входить до французької групи NJJ, контролю над групою "Лайфселл", де Антимонопольний комітет спочатку виявив підстави для заборони на надання такого дозволу, витребував цілу купу додаткової інформації і врешті решт надав відповідний дозвіл.

Тож, що ж таке економічна концентрація, коли вона потребує дозволу АМКУ та чи дійсно довгоочікувані законодавчі зміни забезпечили послаблення на яке так чекав бізнес, особливо в умовах війни – розберемо в цій статті.

Економічна концентрація простими словами

Концентрацією вважається набуття контролю однією бізнес групою над іншою в будь-який визначний заноном спосіб, в тому числі через приєднання або злиття компаній груп, створення спільних підприємств, придбання часток в розмірі 25 відсотків і більше.  Закон також відносить до концентрації суміщення однією чи групою осіб керівних посад та отримання в оренду, чи концесію ЄМК (єдиного майнoвогo комплексу).

Тому тут варто зробити акцент на тому, що в Законі мова йде не тільки про безпосередню купівлю активів, а й про опосередковане набуття контролю над одним або декількома суб’єктами господарювання в інший спосіб.

Попередній дозвіл АМКУ на відповідну концентрацію необхідний за наявності відповідних фінансових показників у учасників концентрації.

Таким чином, будь-якому інвестору, в тому числі іноземному, перш ніж придбавати частку в статутному капіталі українських компаній, укладати будь-яку угоду про перехід права власності або користування на єдиний майновий комплекс, розташований в Україні або його частину, обирати або змінювати склад керівних органів дочірньої компанії, варто спершу пересвідчитись чи є необхідність отримання  дозволу на один із видів концентрації.

Законодавчі зміни щодо отримання дозволу на концентрацію: чи дійсно є послаблення?

Вже дещо вгамувались дискусії щодо довгоочікуваних змін до законодавства про захист економічної конкуренції, внесених Законом України №3296-ІХ, які набули чинності 01.01.2024 року і якими внесено зміни, в тому числі, до Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо отримання дозволів на концентрації.

На виконання вимог цього Закону Антимонопольний комітет затвердив Зміни до Положення про  концентрації.

Сказати, що бізнес чекав на послаблення контролю за концентраціями з боку АМКУ, не сказати нічого. Були величезні сподівання, що після першого етапу антимонопольної реформи не доведеться «ходити» за дозволами в АМКУ через будь-які зміни контролю, навіть ті, які не впливають на задіяні товарні ринки. З іншого боку, можна зрозуміти також і державу, яка не хоче втрачати контроль за концентраціями, щоб потім не «розгрібати» наслідки такого послаблення.

Отже, хотілось, щоб був досягнутий баланс: і конкуренція залишалась захищеною з боку держави, і представники бізнесу щоразу не думали, чи варте те придбання активів всіх мук отримання попереднього дозволу на концентрацію. Але що ж отримали натомість? Однозначно, деякі питання, які викликали дискусії та трактувались неоднозначно, стали зрозумілішими, але чи стало легше? Навряд.

Що змінилось у визначенні поняття «концентрація»?

1. Уточнено, що концентрацією є злиття або приєднання не будь-яких суб’єктів господарювання, а тих, які не були пов’язані відносинами контролю між собою. По суті, це і без того розумілось само собою, але, згідно з формулюванням могло трактуватись неоднозначно. Тобто, прибрали правову невизначеність.

2. З’явився «новий» вид концентрацій, зокрема, набуття одним або декількома суб’єктами господарювання прямого або опосередкованого контролю над цілим або частинами одного чи декількох інших суб’єктів господарювання чи іншими активами шляхом укладення правочинів про придбання прав, які дають змогу визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання розпорядження або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання та/або забезпечувати вирішальний вплив на формування органу управління, на результати голосувань чи прийняття рішень органами суб’єкта господарювання.

   Звісно, і раніше було розуміло, що перелік випадків безпосереднього та опосередкованого набуття контролю не є вичерпним, але цим нововведенням законодавець визначив, що концентрацією є, по суті, будь-яка угода, яка прямо чи опосередковано призводить до створення відносин контролю між суб’єктом господарювання та контролером.

3. Окремо необхідно зупинитись на змінах до пункту про визнання концентрацією набуття контролю шляхом безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність в інший спосіб чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує можливість чинити вирішальний вплив, у тому числі, досягнення чи перевищення 25% або 50 % голосів у вищому органі управління відповідного суб’єкта господарювання.

   Чомусь, із формулювання даного пункту дехто зробив висновок, що, у разі досягнення чи перевищення 25% у вищому органі управління суб’єкта господарювання, якщо це не забезпечує можливості чинити вирішальний вплив на діяльність суб’єкта, отримання попереднього дозволу АМКУ не потрібне.

   Але даний пункт навпаки, тільки розширює випадки необхідності отримання таких дозволів у разі, якщо хоч отримана частка голосів у вищому органі управління і менша, ніж звичні 25% і 50%, але, при цьому, забезпечує набувачу можливість чинити вирішальний вплив. Така практика існувала і раніше, але зараз це чітко зафіксовано і в Законі.

4. Щодо випадку концентрації шляхом створення нового суб’єкта господарювання, законодавцем тепер визначено, що концентрацією є створення суб’єкта господарювання, який самостійно здійснюватиме повнофункціональну господарську діяльність протягом тривалого періоду (відповідно, якщо така ознака відсутня, це, як і раніше, буде кваліфікуватись як узгоджені дії).

   Разом з тим, виключено застереження про відсутність координації конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили новий суб’єкт, або між ними та новоствореним суб’єктом. 

5. Змінено визначення випадків, коли набуття банком активів не буде визнаватись концентрацією – таке набуття має бути здійснено в результаті звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) чи іншого забезпечення в інший спосіб, у тому числі, в межах процедур банкрутства або виконавчого провадження, при цьому, банк не братиме в у голосуванні у вищому органі управління суб’єкта господарювання та не використовуватиме активи, які набуваються, для здійснення господарської діяльності. Такі активи мають бути відчужені протягом 1 року особам, не пов’язаним з банком відносинами контролю.

Змінено порядок визначення фінансових показників суб’єктів господарювання 

Перш за все, змінено встановлений статтею 24 Закону порядок визначення порогових показників, у разі перевищення яких, необхідно попереднє отримання дозволу АМКУ на концентрацію. 

Перший тест залишився без змін, тоді як в другому тесті тепер передбачено, що необхідне отримання попереднього дозволу на концентрацію у разі, якщо вартісні показники в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищують суму 8 млн. євро і, при цьому, обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро.

Тоді як раніше вартісні показники об’єкта набуття контролю в Україні повинні були перевищувати 8 млн. євро, а обсяг реалізації хоча б одного іншого учасника в світі мали перевищувати 150 млн. євро. Отже, можна зробити висновок, що це призведе до збільшення кола концентрацій, на які потрібно буде отримувати попередній дозвіл.

Мабуть, найбільш очікуваними були зміни щодо виключення показників групи учасника концентрації, з яким припиняються відносини контролю, з розрахунку порогових показників.

Дуже важко пояснювати клієнтам, що, у разі придбання частки у розмірі 100% статутного капіталу суб’єкта господарювання, у розрахунок фінансових показників групи об’єкта придбання необхідно включати фінансові показники продавця, з яким повністю припиняються відносини контролю внаслідок концентрації.

Тут нас чекало розчарування – послаблення передбачили, але не зовсім, оскільки тепер не враховуються вартісні показники групи суб’єктів господарювання, відносини контролю з якими припиняються внаслідок концентрації, тільки у випадках, якщо об’єкт придбання:

• безпосередньо або опосередковано не має активів, та
• не здійснював господарську діяльність на території України протягом останніх двох фінансових років та у поточному році.

Зміни щодо процедури розгляду заяви та надання дозволу

Змінено умови для надання дозволу на концентрацію – тепер АМКУ надає дозвіл, якщо концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку, тоді як раніше надавали дозвіл, якщо концентрація не призводила до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині (при цьому, що таке значна частина ринку в кожному випадку, встановлювалось індивідуально).

Тобто, зараз можна буде говорити про задіяний ринок в цілому і не потрібно буде визначати, що ж таке «значна частина ринку».

Підстави для розгляду заяви про надання дозволу на концентрацію за спрощеною процедурою також зазнали змін. Раніше, відповідно до умов Закону, АМКУ мав розглядати заяви за спрощеною процедурою у випадку, якщо лише один учасник концентрації здійснює діяльність на території України, або сукупна частка учасників концентрації на одному і тому самому товарному ринку не перевищує 15%, або частки чи сукупні частки учасників концентрації не перевищують 20% на товарних ринках, на яких реалізується продукція (товари, роботи, послуги), без придбання або реалізації якої господарська діяльність будь-якого іншого учасника концентрації є неможливою.

Нарешті прибрали розбіжність яка містилась у Законі та Положенні про концентрації – Закон визначав всі три умови як альтернативні, а Положення про концентрацію – як обов’язкові. Тепер перша умова лишилась без змін, а другу та третю об’єднали і тепер АМКУ має розглядати заяви про надання дозволу на концентрацію за спрощеною процедурою потягом 25 днів з дня надходження заяви якщо:

• лише один учасник концентрації здійснює діяльність на території України, або 
• сукупна частка учасників концентрації на товарному ринку, на якому здійснюється концентрація, не перевищує 15% і, при цьому, частки або сукупні частки учасників концентрації не перевищують 20% на товарних ринках вищого або нижчого рівня, ніж ринок, на якому здійснюється концентрація.

Документи, які подаються разом із заявою про надання дозволу на концентрацію, а також вимоги до них змін не зазнали.

Отже, в загальному, ні положення Закону щодо концентрацій, ні норми Положення про концентрації не зазнали змін, які б дозволили значно скоротити кількість концентрацій, які потенційно потребують попереднього погодження АМКУ, або час на підготовку чи розгляд таких заяв.

Виправлення формальних помилок, неточностей, усунення правової невизначеності та підстав для неоднозначного трактування тих чи інших положень – однозначно позитивні зміни, але виключно для юристів, які супроводжують концентрації. Бізнес, який рахує гроші, очікує змін, які б зменшили реальні витрати. І не так вже й важливо, чи це витрати часу, чи грошей.