Чому в Україні так і не запрацював Закон України «Про віртуальні активи»
Поки Закон України «Про віртуальні активи» №2074-ІХ (Закон №2074-ІХ) якось тихо відзначив два роки від свого прийняття, для крипторинку України виник привід ще раз собі пригадати мудрість Конфуція: «Не має значення, як повільно ти йдеш, якщо ти не зупиняєшся».
Так, 22 березня 2024 року, Міжнародним валютним фондом було оприлюднено Оновлену програму щодо України в рамках механізму розширеного фінансування, в якій МВФ передбачив і зміни законодавства щодо віртуальних активів.
Зокрема, на думку МВФ, чинна законодавча база для віртуальних активів може створювати ризики для цінової стабільності та ефективності монетарної трансмісії. А тому, до кінця грудня 2024 року передбачено, що Національний банк України (НБУ) та Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР) за технічної допомоги МВФ та після консультацій із його співробітниками, мають спільно підготувати оновлений варіант законодавства щодо регулювання ринку віртуальних активів, аби привести його у відповідність до найкращих міжнародних практик.
Запропонований законопроект має враховувати цілі економічного розвитку та забезпечувати пом'якшення ризиків для цінової та фінансової стабільності України.
А це значить, що існуючий Закон №2074-ІХ буде однозначно переглянуто, а очікувати підписання Президентом України оновленого варіанту при найбільш оптимістичних прогнозах варто не раніше початку 2026 року.
Через терні до зірок або як приймався закон
Варто зауважити, що шлях Закону №2074-ІХ до отримання заповітного підпису Президента України теж був не простий.
Перший його варіант було прийнято Верховною Радою України ще 8 вересня 2021 року, однак Президент України наклав на нього вето.
Таке рішення було мотивоване тим, що регулювання ринку віртуальних активів за прийнятим законом передбачалось поділити між трьома регуляторами:
- НБУ, який мав наглядати за забезпеченими віртуальними активами, що забезпечені валютними цінностями,
- НКЦПФР, яка повинна була здійснювати нагляд за віртуальними активами, що забезпечені цінним папером або деривативним фінансовим інструментом (ЗВА(ФІ), та
- новим органом - центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері обороту віртуальних активів, до компетенції якого мали належати всі інші види віртуальних активів, в тому числі незабезпечені віртуальні активи (під цю категорію підпадав Bitcoin та альткоїни).
Ідея створення нового регулятора, а головне, необхідність виділення на її реалізацію чималого фінансування, не викликала особливого захоплення в офісі Президента, особливо, враховуючи попередній досвід створення окремого органу під ринок, що було протестовано на прикладі грального бізнесу і КРАІЛ, та який навряд чи можна назвати вдалим.
А тому, заявивши у якості головної причини накладення вето, що «.. світовий досвід передбачає, що регулювання діяльності з організації торгівлі, обміну та зберігання віртуальних активів, призначених для інвестування, здійснюють саме регулятори фінансових ринків для захисту інвесторів, недопущення шахрайства та запобігання створенню фінансових пірамід із використанням віртуальних активів», відповідні питання Президент України запропонував віднести до компетенції НКЦФПР.
І хоча 17 лютого 2022 р. Верховна Рада повторно проголосувала за проект, погодившись з усіма пропозиціями Президента України, в самому Законі №2074-ІХ було передбачено набрання ним чинності лише з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України (ПКУ) щодо особливостей оподаткування операцій з віртуальними активами».
Чи у всьому винний Податковий кодекс України?
Зміни до ПКУ вирішили не відкладати і вже у березні 2022 року голова Комітету ВРУ з питань цифрової трансформації пан Крячко М.В. вирішив «добити це питання» та зареєстрував Проект Закону № 7150 від 13.03.2022р. «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо оподаткування операцій з віртуальними активами». Проект був відносно невеличким - зміни всього до 16 статей, де третину тексту займала просто банальна термінологічна перелінковка. Поціновувачі змін до ПКУ підтвердять, що як для запуску оподаткування абсолютного нового виду активів, автор був не лише лаконічний, але й пропонував досить привабливі правила:
- оподаткування по 5 % як прибутку від операцій з ВА, так і прибутку постачальників послуг, пов’язаних з оборотом ВА, та
- звільнення операцій з ВА від податку на додану вартість та податку на репатріацію.
При цьому, прибуток визнався лише при переході ВА у фіат, або при їх погашенні іншими активами.
Безумовно, Податковий кодекс України – ще та «пекельна книга», а тому, на перший погляд, такі прості і зрозумілі правила було саме те, що потрібно, однак проект не зміг потрапити навіть у перше читання. І це зумовлено деякими об’єктивними причинами: по-перше, реєстрація проекту потрапила на період початку повномаштабного вторгнення, і хоча тоді ВРУ випускала зміни до ПКУ, як «гарячі пиріжки», однак всі вони були направлені на встановлення правил оподаткування під час дії воєнного стану. По-друге, пропри весь оптимізм Міністерства цифрової трансформації України відносно оцінки у якості єдиної перепони, яка заважає крипторинку платити податки від операцій з ВА України, лише відсутність змін до ПКУ «все по 5 %», запуск ринку віртуальних активів під час дії воєнного стану в дійсності викликав значні перестороги з боку НБУ, який на той момент намагався усіма способами зберегти монетарну стабільність.
І тут можна було б «розрубати Гордіїв вузол» прив’язавши вже набуття чинності змін до ПКУ до відкладальної умови у вигляді завершення воєнного стану, однак, на заваді такого, ніби простого рішення, стала проблема «юридичної чистоти» тексту Закону №2074-ІХ, а точніше, того, як закон визначив поняття віртуальних активів та запропонував їх класифікувати.
Інколи «добрі наміри ведуть до пекла»
Річ у тому, що Закон №2074 передбачив лише два види віртуальних активів:
- незабезпечений віртуальний актив, що не посвідчує жодних майнових або немайнових прав;
- забезпечений віртуальний актив, що посвідчує майнові права, зокрема права вимоги на інші об’єкти цивільних прав, різновидом яких фінансові ВА, які поділяються на ЗВА (ВЦ) та ЗВА (ФІ).
Такий підхід дуалістичного поділу позиціонувався як забезпечення простоти регулювання.
Однак в дійсності, це призвело до абсолютно протилежного наслідку. Так, такі віртуальні активи як альткоїни та NFT (non-fungible token) – це по суті одна категорія ВА, а саме, незабезпечені ВА. На практиці це б означало, що в межах оподаткування до таких дещо різних видів ВА, мали застосовуватись єдині правила оподаткування, що, вочевидь, створило б підґрунтя для численних зловживань.
По-перше, оподаткування прибутку від операцій з NFT за ставкою 5% створювало досить простий та дешевий інструмент переходу в «кеш», що без проблем міг замінити собою, наприклад, отримання готівки через оплату послуг на ФОПів - платників єдиного податку, адже пільгове оподаткування не передбачало якогось ліміту для виручки. При цьому, компанія могла не лише отримати готівку, але й досить легко перекрити прибуток від, наприклад, операцій з торгівлі Bitcoin, сформувавши штучні збитки за операціями NFT.
Окрім того, запропонований законопроектом № 7150 підхід щодо звільнення від оподаткування ПДВ усіх операцій з усіма видами ВА теж викликав певні заперечення, оскільки це могло призвести до того, що тепер будь-які товари чи послуги можна було продати без ПДВ, адже для цього було б достатньо «токенізувати» права вимоги на них, та саме їх вже в подальшому продавати.
Для уникнення таких зловживань, класифікація Закону №2074 явно вимагала поглиблення, однак це було б не вірно робити на рівні ПКУ, а потребувало змін безпосередньо до профільного закону.
Варто зауважити, що і базове визначення поняття віртуальних активів викликало досить багато запитань в контексті правозастосування.
Так, відповідно до частини 1 статті 4 Закону № 2074 віртуальні активи є нематеріальними благами, особливості обороту яких визначаються Цивільним кодексом України та цим Законом.
Однак, глава 15 Цивільного кодексу України (ЦКУ) передбачає лише три різновиди нематеріальних благ: результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація та особисті немайнові блага, до яких належать зокрема, здоров'я, життя, честь, гідність і ділова репутація; ім'я (найменування); авторство; свобода літературної, художньої, наукової і технічної творчості.
При цьому, правове регулювання кожного з різновидів нематеріальних благ дуже різниться. Так, наприклад, особисті немайнові блага не можуть бути відчужені, а щодо результатів інтелектуальної, творчої діяльності – можуть бути відчужені лише виключні майнові права. І в цьому контексті було абсолютно не зрозуміло, до якого саме із різновидів немайнових благ належать віртуальні активи.
На практиці це могло б зумовлювати деякі непорозуміння, наприклад, як саме мають вчинятись правочини щодо віртуальних активів, і який режим захисту цивільних прав на них поширюються, тощо.
Окрім того, такий підхід також створював проблеми і для бухгалтерського обліку в межах національного законодавства, оскільки, по суті, вимагав, аби всі види віртуальних активів обліковувались, як нематеріальні активи із необмеженим строком використання.
І цій частині, знову ж таки, без попередніх змін до Цивільного кодексу України, вирішити вище вказані проблеми було б неможливо.
Саме тому, в подальшому було прийнято Закон України «Про внесення змін до Цивільного кодексу України щодо розширення кола об’єктів цивільних прав» від 10.08.2023 №3320-IX, відповідно до якого ЦКУ було доповнено новою статтею 179-1 «Поняття цифрової речі».
Так, цифровою річчю є благо, що створюється та існує виключно у цифровому середовищі та має майнову цінність.
Цифровою річчю є віртуальні активи, цифровий контент та інші блага, щодо яких застосовуються положення частини першої цієї статті.
Частина 3 статті 179-1 ЦКУ передбачила, що до цифрових речей застосовуються положення про речі, якщо інше не встановлено цим Кодексом, законом або не випливає із сутності цифрової речі.
Однак, вказані вище зміни до ЦКУ створили ще більшу потребу у необхідності внесення змін до Закону №2074, оскільки необхідно було уточнити, а як саме на віртуальні активи має поширюватись режим речей: наприклад, чи вони є подільними чи неподільними, чи можна якісь токени визначати похідними речами до інших токенів тощо.
І поки тривали дискусії щодо змін до ЦКУ та класифікації, в червні 2023 року було оприлюднено Регламент (ЄС) 2023/1114 Європейського парламенту та Ради від 31 травня 2023 року про ринки криптоактивів (Markets in Crypto-Assets Regulation або Регламент MiCA), який передбачає регулювання віртуальних активів у ЄС. Зокрема, Регламентом MiCA надано чітке визначення основних термінологічних понять на ринку віртуальних активів, класифікацію віртуальних активів та послуг щодо віртуальних активів, які надаються професійними постачальниками таких послуг, а також визначено чітке розмежування повноважень щодо регулювання ринку віртуальних активів між компетентними органами, з одночасним врегулюванням питання боротьби із зловживаннями на ринку віртуальних активів, через встановлення вимог до публічної пропозиції окремих видів віртуальних активів, а також допуску до торгів.
А, зважаючи на отримання Україною статусу кандидата на членство в ЄС, та, що норми українського законодавства щодо віртуальних активів мають відповідати європейським стандартам, вже стало очевидним та безаперечним, що запуск ринку віртуальних активів в Україні не може відбутись без попереднього оновлення редакції Закону №2074-ІХ.
