КІК-правила і трасти: чи підлягають останні звітуванню?

Що таке траст

«Траст» – це, по суті, договірні відносини між засновником трасту і особою, що має репутацію, знання й досвід керування активами, а інколи й професійну ліцензію на право надання послуг по управлінню майном – так званим трасті (трастовий керуючий чи трастова компанія). Заснування трасту оформлюється шляхом укладення письмової угоди, згідно з якою на визначених засновником умовах активи передаються у траст під керування професійної особи.

Тобто, в рамках такого трастового договору, активи, що належать засновнику трасту чи іншій особі (так, за певних обставин, траст формально може створити одна особа, а майно в траст передаватиме інша, наприклад, коли трастову угоду підписує реальний власник, а своє майно в траст передає підконтрольна йому компанія) передаються в розпорядження довірчого власника (трасті), але вигоду від користування цим майном, або належні прибутки тощо, отримують прямо визначені вигодонабувачі (бенефіціари трасту).

За трастовим законодавством різних країн бенефіціарами трасту можуть бути призначені різні особи – як пов’язані із засновником трасту (його родичі, бізнес-партнери тощо), так і не пов’язані, в тому числі певні благодійні організації (Грінпіс, Червоний Хрест, фонд «Повернись живим»), і врешті-решт, самого себе засновник трасту також може вказати серед бенефіціарів.

Так само умовами трасту може бути передбачено існування піклувальника (протектора) трасту, функція якого контролювати, аби трасті (довірчий власник) діяв під час керування трасту у відповідності до початкових інструкцій засновника, умов трастової угоди і загальних професійних стандартів надання послуг трастових керуючих. Протектором теж може бути призначений сам засновник.

Таким чином, трастове законодавство передбачає, що за певних обставин, залежно від особливостей створеного трасту, за засновником трасту можуть залишатись певні важелі контролю над діяльністю трасту.

Якщо засновник трасту «морально готовий» повністю й безповоротно передати свої активи під подальший самостійний контроль, нехай і професійної, та в більшості випадків незнайомої людини чи компанії – такий траст зазвичай називають «дискреційним безвідкличним». Тобто, простою мовою це така угода, (1) яку не можна відмінити, і (2) за умовами якої первісний власник повноцінно віддає свої активи новому «титульному» власнику, який, при цьому, повинен із ними поводитись таким чином, як наказав первісний власник у своїх початкових інструкціях при створенні трасту, однак, може і на власний розсуд відійти від подібних вказівок, якщо буде вважати, що це більшою мірою відповідатиме цілям трасту. Наприклад, засновник трасту початково окреслює «класи» вигодонабувачів трасту (в дискреційних трастах бенефіціари, зазвичай, не конкретизовані до зазначення конкретних ПІБ), але трасті має право з класів цих бенефіціарів вибирати конкретних осіб для розподілу між ними прибутків чи активів трасту в користування на власний розсуд.

Коли траст є КІКом

Згідно з положенням ПКУ створений траст може підпадати під визначення КІК (пп. 39-2.1.1 ПКУ), і тоді всі зобов’язання український контролер повинен виконувати за загальними правилами.

Але також за положенням ПКУ (пп. 39-2.1.5.1) український резидент може не визнаватись контролером для тих компаній, частки яких передані в траст, засновником якого є такий резидент України в разі, коли додержуються одночасно 5 умов:

1. Така особа не має права надавати прямо або опосередковано розпорядження про виплату на її користь прибутку або доходу з трасту.
2. Така особа не має права розпоряджатися прямо або опосередковано прибутком або доходом трасту (тобто не тільки не має права просити виплат на власне ім’я, але й не має права вказувати, кому іншому слід заплатити).
3. Така особа не має права на повернення їй майна, що входить до складу активів трасту (майно передано на умовах безвідкличності) як протягом існування трасту, так і у разі його ліквідації (припинення).
4. Така особа, діючи окремо або спільно з іншими бенефіціарами трасту, не має права припинення такого трасту, зокрема, але не виключно шляхом ліквідації, розірвання договору трастового управління.
5. Така особа не здійснює фактичний контроль над трастом через управління його банківським рахунком, вчинення угод від його імені на підставі довгострокової довіреності тощо, у розумінні, передбаченому пп. 39-2.1.6 ПКУ (ознайомтесь з деталями в попередньому матеріалі - https://rates.fm/ua-uk/expert-opinion/hto-vvazhayetsya-kontrolerom-kik-za-oznakami-faktichnogo-kontrolyu/).

Якщо будь-яка з перелічених умов не буде виконуватися щодо будь-якого іншого українського резидента, що вказаний в документах трасту як вигодонабувач або протектор трасту (наприклад, діти засновника трасту як бенефіціари трасту мають право вимагати виплат на їх користь для щорічного утримання фіксованого розміру), то такі особи визнаватимуться контролерами для тих компанії, частки яких передані в такий траст із всіма КІК-зобов’язаннями.

Повідомлення про заснування трасту

Починаючи з 2022 року, у разі створення трасту, засновник трасту (пп. 39-2.1.5.3 ПКУ):

• подає повідомлення до ДПС про заснування трасту (незалежно від його виду і незалежно від того, чи підпадатиме засновник під визначення контролера КІК щодо відповідної трастової угоди);

• разом із повідомленням про заснування трасту має право надати підтвердження про відсутність у засновника трасту вище перелічених прав (що могли б наділити його статусом контролера), у формі 3 обов’язкових документів:

  1. Повідомлення трасті (довірчого власника) із твердженням про відсутність у засновника трасту прав контролю, що наділяли б засновника ознаками контролеру; інформацією про наявність/відсутність ліцензії у трасті; нотаріально засвідченим підписом трасті.
  2. Легалізований або апостильований витяг з трастової угоди (з нотаріально посвідченим підписом трасті), який містить інформацію про ПІБ засновника, трасті, протектора, бенефіціара (ів) із твердженням про відсутність у засновника прав контролю, що наділяли б його ознаками контролера.
  3. Юридичний висновок (за законодавством країни заснування дискреційного безвідкличного трасту), яким підтверджується відсутність у засновника трасту прав контролю, що наділяли б його ознаками контролера. Положеннями ПКУ вимагається, аби підписи на такому юридичному висновку були нотаріально посвідчені, а сам документ був належним чином легалізований або апостильований (через нотаріальний аффідевіт).
• забезпечити, аби трасті щорічно надавав засновнику вищезгадане під №1 «письмове підтвердження», яке в подальшому повинно надаватись ДПС України, проте, лише у разі отримання відповідної вимоги податкового органу.

ДПС в своєму інформаційному листі №3/2024 від 17.04.2024 р. в питанні 2.11 роз’яснила, що в разі виконання українським резидентом, що є бенефіціарним власником іноземної компанії, КІК-правил в частині визнання себе контролером КІК, відносно якої використовується номінальний сервіс на рівні акціонерів, тобто, у випадку, коли номінал на користь бенефіціарного власника виписує трастову декларацію (trust deed), український резидент не повинен додатково звітувати і про такі «номінальні відносини», як про самостійний тип трасту, а отже самостійний КІК. У випадках використання КІК із номінальними акціонерами українські резиденти вважатимуться контролерами тільки щодо самих КІК, а не відносно  «фідуціарних угод» із номіналами. Це суттєва відмінність від трастових угод із довірчими власниками (трасті).

Зобов’язання українських резидентів щодо трастів

Отже, на сьогодні, в українських резидентів можуть бути такі зобов’язання щодо трастів:

Варіант 1: український резидент заснував іноземну компанію, в якій має «кваліфікований розмір частки» (ознайомтесь з деталями в попередньому матеріалі - https://rates.fm/ua-uk/expert-opinion/hto-same-zobovyazanij-rozkrivati-v-ukrayini-svij-inozemnij-biznes/) чи ознаки фактичного контролю, і її акціонерами призначено номінальних власників, які оформили trust deed на користь українського резидента – резидент України є контролером лише щодо самої іноземної компанії з номінальними акціонерами і повинен звітувати про саму іноземну компанію (в звіті про КІК в такому випадку буде вказано в гр. 17.3 – «опосередковане володіння», в гр. 18.1 – «через інших осіб», а в гр. 20 будуть зазначені відомості про таких «інших осіб» - тобто про номінальних акціонерів) і не зобов’язаний додатково звітувати як про КІК про укладений trust deed.

Варіант 2: український резидент заснував спадковий траст, куди передаються лише гроші та певні коштовності, предмети мистецтва, колекції чи інші цінності; або цільовий траст для придбання та управління нерухомістю, до якого передаються об’єкти нерухомого майна – для таких трастів резидент України визнаватиметься контролером у разі, коли залишає за собою якусь ознаку контролю з нижченаведених:

1. Надання зобов’язуючих вказівок довірчому власнику (трасті).
2. Здійснення операцій за банківськими рахунками трасту або наявність можливості блокувати операції за такими рахунками.
3. Зазначення в якості засновника чи бенефіціара трасту під час відкриття рахунків трасту.

Якщо траст, в який передається нерухоме майно чи гроші та інші цінності, оформлюється українським резидентом-засновником трасту як безвідкличний дискреційний траст (тобто на етапі заснування трасту засновник втрачає контроль над переданими в траст активами, та не набуває контроль над трастом, оскільки не призначає себе ані його протектором, ані бенефіціаром, а інших бенефіціарів окреслює лише загальними фразами (на кшталт, «діти молодшої сестри, по досягненню ними повноліття») і залишає їх визначення та умови розподілу між ними активів трасту на власний розсуд трасті), у засновника трасту не виникає зобов’язань контролера КІК, але виникають зобов’язання повідомити про заснування трасту (відкритим є питання, чи слід повідомляти про «старі» трасти, засновані до 2022 року, адже закон не має зворотної сили) ДПСУ і на її вимогу надати підтвердження того, що засновник трасту не потрапляє під визначення контролера КІК. Нема підстав вважати контролерами дискреційного трасту і його українських бенефіціарів, адже вигодонабувачі в дискреційних трастах заздалегідь не визначаються, а можуть бути призначені і навіть змінюватись вже в процесі функціонування трасту на самостійний розсуд трасті.

Варіант 3: український резидент передав у траст свій іноземний бізнес, і при цьому:

• Варіант 3А: при заснуванні такого трасту не призначав себе протектором та/або бенефіціаром трасту і не має жодних з нижченаведених прав одночасно:

  1. не має права надавати розпорядження про виплату собі прибутку або доходу з трасту;
  2. не має права загалом розпоряджатися прибутком або доходом трасту;
  3. не має права на повернення собі майна, що входить до активів трасту;
  4. не має права припинення трасту;
  5. не здійснює фактичний контроль над трастом в розумінні пп.39-2.1.6 ПКУ, - за таких обставин резидент України не визнається контролером тих компаній, частки яких передані в заснований траст, однак, може визнаватись контролером самого трасту, аналогічно варіанту 2.
• Варіант 3Б: такий резидент при заснуванні трасту міг призначити себе протектором та/або бенефіціаром трасту, та/або залишити собі будь-які права із вказаних у варіанті 3А – в такому разі резидент України визнається контролером тих компаній, частки яких передані в заснований траст, і може визнаватись контролером самого трасту, аналогічно варіанту 2. Тобто, наприклад, якщо резидент України заснував кіпрську інвестиційну компанію, рахунком якої управляє самостійно, і передав її акції в кіпрський траст, засновником якого він також є, і за умовами якого він є основним бенефіціаром, який має право вимагати, аби щорічно на його банківський рахунок з трасту перераховувалась сума не менше фіксованого розміру, встановленого трастовою угодою, в такого резидента України за правилами ПКУ в нього буде 2 КІКа: і кіпрська компанія, і кіпрський траст.

Якщо український резидент вважатиметься контролюючою особою для трасту відповідно до вищенаведених варіантів, в нього як в контролера КІК будуть стандарті КІК-зобов’язання:

• подавати щорічний звіт про КІК;
• додавати до звіту про КІК фінзвітність КІК (так, для трасту як КІК її доведеться готувати самостійно за стандартами МСФЗ за загальними правилами пп. 39-2.3.1 ПКУ);
• сплачувати податки з прибутку КІК, за необхідності.