Контрольовані іноземні компанії в поточній судовій практиці України: частина 2

У нашому попередньому матеріалі ми почали аналізувати, в яких свіжих судових рішеннях останнім часом згадуються контрольовані іноземні компанії.

У цьому матеріалі пропоную продовжити вивчення судових рішень поточного 2025 року, які можуть стати першими прецедентами з питань, яких вони стосуються.

Справа № 140/717/25

Кейс: оскарження ППР щодо нарахування штрафу у 100 000 грн через виявлення директорського постійного представництва (ПП) нерезидента в Україні та ведення господарської діяльності без постановки нерезидента з українським постійним представництвом на відповідний податковий облік.

Що ж, здається, судова справа № 140/71/25 стала «першою кригою, що тронулась» і далі, як айсберг, може почати топити всі надії на спокійне майбутнє українських власників, які вважали вдалою ідею замість українського ФОПу реєструвати собі персональні естонські компанії без наміру вести через них реальну господарську діяльність у країні інкорпорації.

ДПС у Волинській області, ймовірно, першою в країні потрапила до суду як ініціатор виявлення в Україні «директорського» ПП компанії-нерезидента, зокрема через подану кінцевим бенефіціарним власником як контролером КІК-звітність щодо відповідної естонської компанії за 2022-2023 звітні періоди.

Як приклад достатньо поширеного випадку: український податковий резидент одноосібно створив естонську структуру і призначив себе єдиним членом її правління. Ця компанія активно вела діяльність на території України, укладала контракти й не мала жодного персоналу.

Зі змісту судового рішення можна зробити висновок, що вірогідною підставою проведення перевірки естонської компанії-нерезидента могла стати подана її контролером за 2 роки КІК-звітність: Повідомлення про створення компанії станом на 12.01.2022 року та Звіти про КІК, подані в подальшому за звітні 2022 та 2023 роки.

Адже, як слідує з судового рішення, де згадується про подання цієї КІК-звітності, в межах пів року після спливу дедлайну виконання зобов’язань контролера зі звітування за перший звітний період 2022-2023 років «ГУ ДПС у Волинській області на підставі наказу 08.10.2024 № 736-п, проведена позапланова невиїзна документальна перевірка Viridis oleum OU з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 12.01.2022 по 31.12.2023, на підставі якої складено акт № 32762/23 від 22.11.2024.

Перевіркою встановлено, що:

• ОСОБА_1, перебуваючи на території України, укладає від імені VIRIDIS OLEUM OU договори/угоди/контракти, діючи на підставі статуту як єдиний представник компанії;
• Созонік Ю. В. має на території України постійну податкову адресу, за якою отримує поштову кореспонденцію і як фізична особа – резидент України, і як представник компанії VIRIDIS OLEUM OU;
• Созонік Ю. В. не є агентом з незалежним статусом, оскільки діє як керівник та власник VIRIDIS OLEUM OU;
• діяльність Созоніка Ю. В. не носила підготовчий або допоміжний характер загальної діяльності VIRIDIS OLEUM OU, а складає основний вид діяльності нерезидента VIRIDIS OLEUM OU;
• ОСОБА_1, будучи одноосібним засновником та керівником VIRIDIS OLEUM OU, є єдиним органом управління компанією та перебуває на території України, що свідчить про наявність у VIRIDIS OLEUM OU місця управління на території України;
• повноваження ОСОБА_1 , як представника компанії у 2022-2023 роках не можуть бути скасовані або змінені ніким, крім нього особисто. Вказане випливає з того, що він діє на основі статуту компанії VIRIDIS OLEUM OU, 100% власником якої і являється;
• 100% офіційного персоналу компанії знаходиться та діє на території України.

Отож, наведене в повній мірі свідчить про здійснення товариством діяльності постійного представництва на території України без реєстрації в контролюючому органі (постановки на облік в контролюючому органі).»

Волинський окружний адміністративний суд 09 квітня 2025 року виніс рішення на користь податкового органу, визнавши наявність постійного представництва естонської компанії в Україні та підтвердивши правомірність нарахованого штрафу, оскільки:

1. Податковий резидент України, перебуваючи на території України, укладає від імені естонської компанії договори/угоди/контракти, діючи на підставі статуту як єдиний представник компанії.
2. Податковий резидент України має на території України постійну податкову адресу, за якою отримує поштову кореспонденцію і як фізична особа – резидент України, і як представник естонської компанії.
3. Податковий резидент України не є агентом із незалежним статусом, оскільки діє як керівник та власник естонської компанії.
4. Діяльність податкового резидента України не носила підготовчий або допоміжний характер загальної діяльності естонської компанії, а становила основний вид діяльності нерезидента естонської компанії.
5. Податковий резидент України, будучи одноосібним засновником та керівником естонської компанії, є єдиним органом управління компанією та перебуває на території України, що свідчить про наявність у естонської компанії місця управління на території України.
6. Повноваження податкового резидента України як представника компанії у 2022-2023 роках не можуть бути скасовані або змінені ніким, окрім нього особисто. Вказане випливає з того, що він діє на основі статуту компанії естонської компанії, 100% власником якої і є.
7. 100% офіційного персоналу компанії естонської компанії знаходиться та діє на території України.

Звертаю увагу і на висновок суду в частині безпідставності посилання позивача-контролера КІК на пп. 14.1.193 ст. 14 ПК України, у якому, серед іншого, передбачається, що «визнання особи контролюючою особою відповідно до положень статті 39-2 цього Кодексу не є постійним представництвом. Адже контроль над компанією (якщо особа є контролюючою) і наявність постійного представництва – це два окремі правові поняття. Контроль над компанією не є підставою для автоматичного визнання її діяльності як діяльності, що потребує реєстрації постійного представництва в Україні. Оскільки ці два поняття мають різні юридичні наслідки, то контролююча особа не завжди є підставою для визнання її діяльності як постійного представництва.

Отож, враховуючи наведене, у випадку, коли особа є контролюючою особою відповідно до статті 39-2 ПК України, це не означає, що вона автоматично має реєструвати постійне представництво в Україні, а визначає лише рівень впливу на компанію, а для реєстрації постійного представництва повинні бути інші умови, як-от наявність постійної діяльності на території України.»

Три речі, які особисто мене найбільше здивували внаслідок аналізу цього судового рішення:

1. Викладені в судовому рішення ознаки ПП свідчать про те, що естонська компанія була класичною компанією-«пустушкою». З огляду на сучасні тренди боротьби з агресивним податковим плануванням, украй дивно, що український власник цієї естонської компанії вважав у 2025 році можливим ефективно працювати через компанію, створену лише на папері, й очікував, що до такої компанії не буде податкових претензій.
2. І чи не більше в ситуації з цією судовою справою мене дивує, що українська податкова, маючи в своєму розпорядженні фінансову звітність естонської КІК, донарахувала тільки штраф у розмірі 100 тисяч гривень і не донарахувала український корпоративний податок за ставкою 18% на весь прибуток естонської компанії щонайменше за останні три роки, тобто від початку існування КІК-правил, що збігся з моментом інкорпорації КІК.
3. Але чого я взагалі не зрозуміла, то це цитату з судового рішення, де сказано, що «суд вважає належним посилання представника відповідача на підпункт 39-2.5.3 ПК України, яким передбачено, що у звіті про контрольовані іноземні компанії зазначається інформація про суму прибутку контрольованої іноземної компанії, отриманого від постійного представництва в Україні. Наведене свідчить про можливість існування постійного представництва на території України у контрольованої іноземної компанії». Тобто в офіційній фінансовій звітності естонської КІК враховувався прибуток від наявного постійного представництва в Україні, і при цьому в самій Україні жодне постійне представництво естонської компанії не було зареєстроване? Максимально дивний спосіб вести бізнес, як на мене.

Висновки, які слід зробити зі справи № 140/717/25:

1. Подана КІК-звітність може використовуватися податковим органом не тільки в межах КІК-правил для донарахування податків безпосередньо контролюючій особі.
2. Формулювання ПКУ «визнання особи контролюючою особою цього Кодексу не є постійним представництвом» не означає автоматично відсутність у КІК ПП в Україні.

3. Оскільки ми вже стаємо свідками того, що податкові органи України починають виявляти постійні представництва нерезидента в формі органу управління, що знаходиться на території України та приймає рішення щодо укладення суттєвих правочинів, то нарахування штрафу за ведення господарської діяльності нерезидентом в Україні через «незареєстроване» ПП в Україні – це лише перший крок.

   Наступним типовим кроком, високоймовірно, стане донарахування податкових зобов’язань компаніям-нерезидентам на суму доходів, згенерованих українським постійним представництвом.

У наступній частині аналізу поточної судової практики зі згадками КІК я поділюся деталями ще одного цікавого судового рішення.