Контрольовані іноземні компанії в поточній судовій практиці України: частина 1

В Україні вже 3,5 роки існують нові правила контрольованих іноземних компаній.

І було б максимально неприродньо не цікавитись… а чи згадувались вже ці нові правила в судах за 40 місяців ? Чи ми досі маємо справу лише з недосконалим законодавством і однобічним профіскальним підходом, а також, враховуючи подовжений термін давності в 7 років для питань, пов’язаних з міжнародними податками, чи нам годі й сподіватись, що якісь проблемні питання КІК-правил нам допоможе вирішити якщо не законодавець, то об’єктивна судова інстанція?

Так от, не можу вже стверджувати, що з недосконалим КІК-законодавством нам допоможе ефективно впоратись судова практика.

Але можу сказати, що так, вже з’являються потрохи судові рішення із згадуванням «контрольованих іноземних компаній» і ось в яких контекстах:

Справа №280/3288/24

Кейс: оскарження ІПК щодо визначення статусу податкового резидента.

Небажання додатково розкривати комерційні структури, через які ведеться бізнес за кордоном, є стимулом визначатись із способом підтвердження наявності статусу податкового нерезидента, а відтак із відсутністю статусу контролюючої особи для цілей подання в Україні КІК-звітності. І починає зростати популярність звернення за отриманням ІПК для встановлення резидентського статусу насамперед для встановлення відсутності КІК-зобов’язань.

Одним з таких прикладів є справа №280/3288/24.

І як вбачається з судових рішень першої та апеляційної інстанцій, позивач намагався оскаржувати саме висновок податкового органу з отриманої ІПК щодо потреби подавати КІК-звітність, тоді як Позивач вважав, що для цього відсутні правові підстави.

Відповідно до звернення позивач просив податкову службу надати консультацію з таких питань:

1. Чи зобов`язаний позивач як податковий резидент ФРН подавати звіт про контрольовані іноземні компанії за 2023р. до контролюючого органу одночасно з поданням річної декларації про майновий стан за 2023р.?
2. Чи зобов`язаний позивач як податковий резидент ФРН надсилати у 2024р. до контролюючого органу повідомлення про набуття частки (початок здійснення фактичного контролю) в юридичній собі ФРН протягом 60 днів з дня такого набуття?

Листом ДПС України від 26.03.2024 №1599/ІПК/99-00-24-03-03 позивачу надана індивідуальна податкова консультація, в якій з порушеного питання у платника податків вказано наявний обов`язок подавати Звіт про контрольовані іноземні компанії за 2023 рік та Повідомлення про набуття частки (початок здійснення фактичного контролю) в юридичній особі протягом 60 днів з дня такого набуття у 2024 році.

Але позивач посилався на певні життєві обставини, що вже пов’язували його з Німеччиною, і через те, що на думку позивача його ЦЖІ вже був не в Україні, а в Німеччині (що підтверджувалось в тому числі довідкою німецької податкової служби про статус податкового резидента ФРН) в нього не виникали КІК-зобов’язання, адже приписи ПК України не зобов`язують нерезидентів України подавати повідомлення та звіт про контрольовані іноземні компанії до української податкової служби.

Та саме в цьому «німецькому» судовому кейсі більш переконливими для суду виявились аргументи податкового органу (судова справа в цілому вирішена на користь податкового органу), які звелись до наявності в позивача у власності української нерухомості як до ключового доказу збереження ним статусу податкового резидента України, а відтак і наявності в позивача зобов’язань контролера щодо КІК.

Висновки: українцям, які припускають, що можуть вже бути нерезидентами України та завдяки цьому не бути підзвітними українськими контролерами, треба прискіпливіше і тверезіше оцінювати всі елементи свого ЦЖІ, змиритись з тим, що для переконливості у суді слід якомога детальніше розкривати всі нюанси свого особистого, соціального та професійного життя, і не намагатись зекономити на якісній юридичній підтримці судових справ.

Справа №320/35437/24

Кейс: оскарження ІПК щодо визначення статусу податкового резидента.

Одним з найсвіжіших кейсів щодо оскарження ІПК з приводу встановлення статусу податкового резидента для цілей визначення наявності чи відсутності КІК-зобов’язань є й «естонський» кейс, де аналогічно згаданому «німецькому» кейсу платника податків цікавила індивідуальна податкова консультація з відповідями на поставлені  питання: 

1. Чи є позивач податковим резидентом України за результатами 2023 року? 
2. Чи має позивач подавати в Україні звіти про контрольовані іноземні компанії за 2023 рік?

Податковий орган, надаючи індивідуальну податкову консультацію від 01.07.2024 №3500/ІПК/99-00-24-03-03, ухилився від надання чіткої та вичерпної відповіді на поставлені платником податків питання, чим порушив право останнього на отримання належної індивідуальної податкової консультації.

Рішення суду на користь позивача шляхом скасування ІПК як протиправної було винесено через те, що ІПК містила опис фактичних обставин, які стали підставою для звернення позивача за отриманням індивідуальної консультації, проте, при її наданні ДПС України обмежилася загальними висновками за результатами аналізу норм ПК України без оцінки, тобто без врахування фактичних обставин, вказаних у зверненні позивачем.

Справа №500/1744/24

Кейс: оскарження ППР щодо нарахування підвищеної ставки податку у джерела на суму виплачених кіпрському позикодавцю відсотків за позикою через відсутність статусу бенефіціарного власника доходу.

Якщо аналізувати всі спори щодо застосування пільгових ставок податку на репатріацію нерезидентів України, то найпоширенішою категорією справ будуть претензії податкових органів до схем використання транзитних кондуїтних компаній. І саме кіпрські структури найчастіше виступають посередниками, через яких, на думку контролюючих органів, «з України виводяться кошти за кордон», ще й податки не сплачуються повною мірою.

Використання фінансування українських компаній за рахунок позик іноземних компаній – достатньо типова бізнес-модель. При чому саме кіпрські компанії-кредитори використовувались історично через те, що українська ставка податку у джерела саме в українсько-кіпрській конвенції про уникнення подвійного оподаткування була найнижча, принаймні до того, як з 2020 року її підвищили з 2% до 5%, що все одно значно нижче за загальну ставку податку на репатріацію доходів компаній- нерезидентів у 15%.

І у таких категоріях спорів про донарахування податковими органами повної податкової ставки 15% замість пільгової конвенційної ставки у 2 (5) %, залежно від перевіреного періоду, податкові органи доводили після 2020 року відсутність у кіпрських компаній статусу бенефіціарного власника отриманого доходу завдяки типовим аргументам:

• відсутність персоналу,
• відсутність самостійних функцій компанії,
• відсутність витрат на власну господарську діяльність у достатній мірі,
• належність таких кіпрських кредиторів українським власникам тощо.

І ці згадані «аргументи» виявлялись податковими органами України з різних джерел, в тому числі в результаті отримання направлення на Кіпр відповідних офіційних податкових запитів.

Судова справа №500/1744/24 є прикладом того, що українська податкова, як неодноразово обіцяли публічно її представники, починає використовувати КІК-звітність не тільки з метою виявлення підстав для донарахування контролюючим особам податків чи штрафів.

Коротка фабула: українська ТОВ належить кіпрському холдингу, останній є пов’язаною особою із компанією, зареєстрованою на БВО, бенефіціарним власником якої є громадянин та податковий резидент України. Кіпрський холдинг надає відсоткову позику своїй українській дочірній структурі, по якій український позичальник утримує знижену ставку податку на репатріацію при перерахуванні відсотків кіпрському кредитору як податковий агент. Український контролер подає КІК-звіт  щодо компанії БВО.

В судових рішеннях (а податковий пінг-понг, коли перша інстанція була за «податковою», апеляційна – за «платником податку», у фіналі завершився виграшом у касаційній інстанції ДПС України) згадано, що український резидент в звіті про контрольовані іноземні компанії за 2022 рік (тобто з дати виникнення обов`язку подання такого звіту для громадян України) декларує кінцевий БВО-холдинг як КІК. Що використовувалось податковим органом як доказ того, що кредитор-нерезидент виступає як проміжна ланка між українським підприємством та кінцевим офшорним холдингом (Британські Віргінські Острови), а тому помилковою є позиція щодо застосування позивачем податкових преференцій.

Слід відмітити, що судове вирішення спору було на користь податкового органу, серед іншого, завдяки дослідженню:

• умов договору позики між українською та кіпрською компанією - позикодавцем разом зі всіма додатками;
• умов кредитних угод між цією ж кіпрською компанією, але вже як позичальником, та БВО-компанією – позикодавцем, разом зі всіма додатками;
• змісту установчого договору кіпрської компанії;
• сертифікатів підтвердження статусу резидента Кіпру у кіпрського кредитора;
• отриманих на запит ДПС України матеріалів відповіді Міністерства Фінансів Республіки Кіпр щодо структури власності кіпрської компанії – позикодавця, відсутності персоналу, відсутності інших ознак операційної господарської діяльності та інших ознак substance;
• змісту виданих кіпрською компанією-позикодавцем спеціальних довіреностей на українських повірених;
• змісту фінансової звітності кіпрської компанії-позикодавця.  

Внаслідок чого податковим органом було встановлено (і не спростовано позивачем, на думку судових органів) управління кіпрською компанією - нерезидентом фактично з території України, а також фінансову несамостійність кіпрського нерезидента, що ставило під сумнів наявність саме «кіпрського» бенефіціарного власника доходів для права на застосування зниженої ставки податку на репатріацію при виплаті відсотків на Кіпр.

Тобто звіт про КІК не був основним доказом по справі, але все одно був використаний на підтвердження відсутності статусу бенефіціарного власника у проміжної структури по фінансовій бізнес-моделі.

Але це не всі судові справи останніх місяців, які пов’язані із КІК-правилами. Очікуйте на другу частину матеріалу, бо, на мою думку, розвиток наступних судових справ я би прямо радила відслідковувати, адже там поки з’явились лише рішення судів перших інстанцій, проте вкрай цікаві.