«Quo vadis» частина 2: Суперечка про владу. Суперечка про доступ. Суперечка про ціну.

У продовження теми про очікуване регулювання ринку віртуальних активів України і, зокрема, про наявні відмінності і суперечки між двома законопроектами 2023 року (проєкт Закону № 10225 від 07.11.2023р. та альтернативний проєкт Закону 10225-1 від 17.11.2023р.), сьогодні розповідаємо про решту ключових відмінностей, чи як ми їх назвали – «суперечок» проєктів: «суперечку про владу», «суперечку про доступ» та «суперечку про ціну». Нагадаємо, що початок порівняльного аналізу у публікації «Quo vadis»: як знайти баланс між пропозиціями щодо врегулювання ринку віртуальних активів в України. Суперечка про імена.

Суперечка про владу

«Суперечка про владу» полягає у дискусії, хто, в цілому, має бути основним регулятором ринку віртуальних активів – Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР) за № 10225 чи Міністерство цифрової трансформації (Мінфцифра), як пропонує № 10225-1.

На боці Мінцифри аргументи про їх інноваційність та креативність, а також бажання виступити «амбасадором» учасників ринку, а ось на стороні НКЦПФР – стала світова практика про визначення у якості регулятора ринку віртуальних активів регулятора саме ринку капіталів, а також те, що в Україні відійшли від практики надання певному міністерству повноважень незалежного регулятора відповідного ринку, покладаючи такі функції на інші ЦОВВ, оскільки Закон України «Про центральні органи виконавчої влади» не передбачає здійснення Міністерством функцій державного нагляду (контролю) за правозастосуванням.

Суперечка про доступ

Альтернативний проєкт в частині порядку авторизації на ринку постачальників послуг та вимог до пропозиції та допуску віртуальних активів до торгів.

По суті, попередня авторизація публічної пропозиції віртуальних активів вимагається виключно для токенів електронних грошей (тобто, тих, що в гривні). Для решти токенів достатньо лише попереднього оприлюднення інформації за певним обсягом на веб-сайті або оферента або емітента. При цьому, жодних вимог до статутного капіталу чи структури чистих активів емітентів не визначено.

Що стосується постачальників послуг на ринку віртуальних активів, то для них передбачено досить мінімальні вимоги, а саме:

• мати сформований грошовими коштами статутний капітал (залежно від виду послуг, від 17 до 35 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян для резидентів, та від 85 до 175 нмдг для нерезидентів України,
• мати бездоганну ділову репутацію засновників, власників істотної участі, кінцевих бенефіціарних власників та керівників,
• не бути пов’язаними з державою, визнаною державою-окупантом або державою-агресором, через структуру власності або через менеджмент.

Неоподатковуваний мінімум доходів громадян (нмдг) — це  грошова сума розміром у 17 гривень, встановлена пунктом 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України, яка застосовується при посиланнях на нмдг в законах або інших нормативно-правових актах, за винятком норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПКУ для відповідного року.

Проєкт № 10225-1, щоправда, ще передбачає, що надалі постачальники послуг повинні забезпечувати належний захист активів клієнтів у випадках, якщо постачальник послуг, пов’язаних з оборотом віртуальних активів, несе за них відповідальність; мати достатні фінансові ресурси; та справедливо управляти конфліктами інтересів, однак, яким чином це має бути досягнуто, не розкривається. 

Основний проєкт встановлює досить складні умови як для авторизації публічної пропозиції певних видів токенів та допуск їх до торгів, так і досить високий перелік інституційних та фінансових вимог до їх емітентів:

1. Щодо токенів з прив’язкою до активів:

   • необхідність авторизації здійснення публічної пропозиції та подання заявки на допуск до торгів на торговельному майданчику;
   •  вимоги до порядку авторизації (порядок подання заяви на авторизацію, розгляд заяви та прийняття рішення про авторизацію чи відмову у авторизації, підстави анулювання авторизації);
   • вимоги до оформлення, оприлюднення та внесення змін до білої книги віртуальних активів, маркетингових повідомлень;
   • обов’язки емітентів токенів з прив’язкою до активів, зокрема, щодо виявлення, запобігання, управління та розкриття конфліктів інтересів, дотримання організаційних вимог, вимог до власних коштів;
   • вимоги до резерву активів, складу, управління та інвестування резерву активів;
   • обов’язок емітентів токена з прив’язкою до активів розробити та впровадити план відновлення діяльності, що включає заходи, яких повинен вжити емітент для відновлення відповідності вимогам до резерву активів, у випадку порушення емітентом таких вимог, та плану погашення, що має забезпечувати організоване погашення кожного токена з прив’язкою до активів;

2. Щодо токенів електронних грошей:

   • здійснення публічної пропозиції та подання заявки на допуск до торгів на торговельному майданчику виключно емітентом токенів електронних грошей, яким може бути банк, установа електронних грошей або філія іноземної платіжної установи;
   •  вимоги до емісії та погашення токенів електронних грошей;
   • вимоги до оформлення, оприлюднення та внесення змін до білої книги віртуальних активів, маркетингових повідомлень;
   • особливості інвестування грошових коштів, отриманих в обмін на токени електронних грошей;
   • запровадження плану відновлення діяльності та плану погашення.

Для регулювання віртуальних активів, які не є токенами з прив'язкою до активів та токенами електронних грошей, було запропоновано спрощений підхід, який полягає у відсутності вимоги попередньої авторизації публічної пропозиції віртуальних активів - достатньо буде оформити та оприлюднити білу книгу та маркетингові повідомлення, а також повідомити регулятора про таку білу книгу.

Жорсткі вимоги до авторизації пропозицій EMT та ART мають надати регуляторам можливість відсікання потенційно шахрайських токенів ще  до їх публічної пропозиції чи торгів, вимоги до їх емітентів забезпечити виконання ними фінансових зобов’язань, що будуть взяті ними за відповідними токенами перед інвесторами.

Вимоги до постачальників послуг, пов’язаних з оборотом віртуальних активів, які передбачає проєкт № 10225, зосереджуються не лише на пруденційних вимогах (нормативах), яким вони повинні відповідати, але й передбачає погодження регулятором набуття фізичною або юридичною особою істотної участі у постачальниках послуг, а також досить сильно регулюють їх бізнес-процеси через створення юридичних фільтрів, що мають забезпечити заборону маніпулювання на ринку віртуальних активів, незаконного розкриття інсайдерської інформації та інсайдерської торгівлі. Встановлюється порядок віднесення певної інформації до професійної таємниці на ринку віртуальних активів та особливості роботи з нею, а також вимоги (KYC) до необхідності верифікації клієнтів та багато іншого.

Суперечка про ціну

Ця різниця така сама, що й у попередньому пункті.

Проєкт № 10225-1 передбачає мінімальну плату за доступ до ринку для постачальників послуг. Це одноразовий платіж: 1 000 нмдг для резидентів та 3000 нмдг для нерезидентів. Штрафи за порушення на ринку теж досить невеликі. В цілому, за порушення на ринку постачальникам послуг, пов’язаних з оборотом ВА, доведеться заплатити штраф у діапазоні від 500 нмдг до 6000 нмдг, і лише за провадження діяльності постачальника без авторизації - 20000 нмдг. Водночас, для емітентів чи оферентів токенів жодної відповідальності  за порушення на ринку на рівні проєкту № 10225-1 не було передбачено, що, таким чином, унеможливлює застосування до них будь-яких заходів впливу поза межами стандартної кримінальної чи адміністративної відповідальності.

Варто зауважити, що альтернативний проєкт передбачив звільнення від плати за авторизацію для учасників інноваційної зони, вартість участі у якій повинна складати 100 000 гривень за один календарний рік. Згідно проєкту інноваційною зоною – мало бути контрольоване середовище Міністерства цифрової трансформації України, створене для сприяння інноваціям, полегшення тестування інноваційних продуктів, що можуть мати у своєму складі послуги з віртуальними активами. Максимальна тривалість участі у такій регуляторній «пісочниці» (Sandbox) – три роки.

Натомість, проєкт № 10225 передбачив не лише більшу плату за доступ до ринку і за порушення на ньому, але й надав регуляторам (НКЦПФР та НБУ) досить широкі повноваження та інструменти контролю за учасниками ринку.

Зокрема, він передбачив, що регулятори здійснюють заходи нагляду (надання запитів на інформацію, проведення розслідувань, інспекцій та контрольованих послуг), а також врегулював заходи правозастосування та процедурні аспекти фіксації фактів вчинення порушень, розгляду справ про порушення, накладення штрафів та застосування регулятором інших заходів впливу до порушників тощо.

При цьому, заходи впливу згідно проєкту № 10225 можуть бути досить різноманітними – від публічного повідомлення про порушення до анулювання чи зупинення авторизації емітентів чи постачальників, до заходів впливу менеджмент емітентів чи постачальників послуги (наприклад, відсторонення від виконання управлінських функцій на певний час чи заборона професійної діяльності на ринку на певний час).

Розміри штрафів досить високі і можуть досягати 200 мільйонів гривень або навіть від 3% до 12,5 % загального річного обороту юридичної особи за певні порушення. Однак, диференціація розміру вимагає від регуляторів врахування досить великого обсягу факторів при визначені розміру штрафу (від рівня вини правопорушника до його фінансового стану тощо), а також, обґрунтування адекватності застосування відповідного заходу впливу на підставі встановлених обставин.

Що стосується плати за авторизацію для постачальників послуг, то проєкт № 10225 передбачив її внесення через комбінацію двох платежів: 1) внесків на регулювання - щорічних платежів у розмірі від 25000 до 80000 нмдг, залежно від виду послуги, та 2) плати емітентів ART та постачальників послуг за надання адміністративних послуг.

Якщо оцінювати, який підхід врешті-решт перейде у новий проєкт, що мають спільно підготувати НБУ та НКЦПФР до кінця 2024, із врахуванням вимог МВФ, то навряд чи варто сподіватись, що шальки терезів будуть на боці лібертаріанського підходу Мінцифри. А ось спрогнозувати, що розміри штрафів та плати за авторизацію, які були запропоновані у проєкті № 10225, будуть суттєво зменшені, можна з високою вірогідністю. І якщо це не буде забезпечено ще на рівні проєкту, що буде зареєстрований, то точно відбудеться в процесі його опрацювання відповідним парламентським комітетом, адже секвестр розмірів таких показників - це улюблена тема для правок народних депутатів до другого читання та дискусій під час голосування.